Ertelemekten Kaçınma

Ao analisarmos os elementos centrais que caracterizam o sistema stare decisis, acabamos nos deparando com uma diversidade classificatória que por vezes prejudica a compreensão do tema, de modo que decisão, jurisprudência e precedente são constantemente referidos como sinônimos.

Por essa razão, quando falamos em criatividade do direito pela fonte judicial, devemos questionar quais manifestações judiciais e em que extensão produzem tal efeito criativo, nesse sentido normativo que nos vêm à mente.

Desde logo, como decorrência dos títulos anteriores, deixemos claro que toda manifestação jurisdicional, em especial de mérito (portanto compositiva do conflito de interesses submetido à apreciação do órgão judicial), produz direito positivo e possui uma multiplicidade conformativa que se projeta de diferentes maneiras para as legítimas expectativas futuras, gerando padrões de conduta.

Com efeito, atualmente os critérios contábeis de avaliação de riscos contingenciais ativos e passivos (provável, possível e remoto) impõem a avaliação, de

diferentes maneiras, das diversas formas de manifestações jurisdicionais. Ou seja, a gradação de riscos, hoje, em grande parte é determinada pelas orientações jurisprudenciais.

Dito isso, em primeiro lugar não podemos confundir o veículo introdutor da enunciação judicial com o seu conteúdo material (sua normatividade). Desse modo, todo conteúdo jurisdicional é a expressão de um ato de decisão que pode adotar diferentes formas jurídicas (liminar, sentença, acórdão, etc.).

Nesses termos, podemos afirmar que decisão compõe o gênero, cujas espécies são determinadas e conformadas a partir dos diferentes veículos introdutores, sem que necessariamente carreguem diferentes conteúdos materiais. De modo que, um mesmo conteúdo jurisdicional pode apresentar-se sob diversas formas jurídicas.

Assim, as espécies decisórias ora são determinadas pelo momento de sua produção, ora pelo grau hierárquico de sua fonte, ora pelo procedimento ou rito adotado, enfim, existe uma multiplicidade conformativa do gênero decisão, sendo precisamente a partir daí que o sistema processual (sistema secundário) elege e impõe as diferentes extensões e cargas normativas (eficácia erga omnes ou inter partes; vinculante, persuasiva ou de persuasão especial).

Por outro lado, ao nos referirmos à jurisprudência, estamos tomando certo conjunto de elementos da classe decisão, formado particularmente por um universo indefinido de manifestações jurisdicionais provenientes dos tribunais e veiculadas por acórdãos (ou seja, decisões judiciais colegiadas)133.

133 _{Há quem utilize o termo jurisprudência em um sentido amplo, para designar o conjunto de decisões} judiciais colegiadas, e também em um sentido estrito, para se referir às orientações firmes no mesmo sentido, mas ainda assim fica em aberto o que se considera por decisões firmes.

Não se trata, portanto, de um conceito do direito positivo, até porque encontramos 12 (doze) correspondências o termo jurisprudência no vigente CPC/1973 e 10 (dez) no CPC/2015, todas sem qualquer conteúdo definitório.

Assim, apesar dos relevantes efeitos atribuídos à jurisprudência dominante (como a permissão do julgamento monocrático de recursos ou sua inadmissibilidade; a concessão de tutelas de evidência; a imposição de multas processuais por abuso de direito; etc.), ainda assim não encontramos um conceito positivado.

Ao lado do termo jurisprudência, encontramos apenas 1 (uma) correspondências ao termo precedente no CPC/1973, que em seu artigo 479 dispõe que “o

julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.”

Trata-se, portanto, de um específico e limitado uso da expressão, onde então apenas o julgamento da maioria dos membros do tribunal constituiria precedente, para fins de uniformização da jurisprudência.

No CPC/2015, por sua vez, encontramos 6 (seis) correspondências134 que, todavia, não definem aprioristicamente o conceito de precedente, possuindo um uso significativamente mais ampliado, para corretamente identificar as decisões que precedem, embasam e justificam a produção de outras.

Com isso, relativiza-se o conceito até então adotado, mas ainda assim se elege, de maneira antecipada, as formas jurídicas capazes de produzir efeitos de precedente, ou

134_{“Art. 489. (...) § 1º (...). V – se limitar a invocar precedente (...); VI – deixar de seguir enunciado de} súmula, jurisprudência ou precedente (...).”

“Art. 926. (...) § 2º - Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes (...); § 5º - Os tribunais darão publicidade aos seus precedentes (...).”

“Art. 988. (...) IV – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente (...).” “Art. 1.042. (...) § 1º (...). II – a existência de distinção entre o caso em análise e o precedente (...).”

seja, há uma prévia determinação dos veículos introdutores de decisões judiciais capazes de fundamentar e justificar, vinculativamente (segurança jurídica e isonomia através do respeito aos precedentes), outras decisões.

É nesse sentido que o artigo 927 do CPC/2015 impõe a observância obrigatória, pelos juízes e tribunais, das decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, dos enunciados de súmula vinculantes, dos acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e de julgamentos dos recursos extraordinário e especial repetitivos, bem como das orientações do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados135.

Ou seja, trata-se da lei impondo e definindo os veículos introdutores de precedentes, o que, como vimos, ainda limita e reduz a potencialidade de um verdadeiro modelo stare decisis de respeito aos precedentes. Mas na medida em que o precedente, enquanto forma, está sendo delimitado aprioristicamente pela lei, seu conteúdo jamais o será, não sendo possível limitar a potencial expansividade normativa de um julgado qualquer produzir efeitos de precedente, quando invocado para a solução de um caso.

Nas lições de JÚLIO CÉSAR ROSSI, discorrendo sobre a chamada força gravitacional do precedente, temos que:

“Em verdade, a força gravitacional do precedente não pode ser apreendida por nenhuma teoria que considere estar a plena força do precedente em sua força de promulgação, tal qual a promulgação de uma lei. A força gravitacional de um precedente judicial pode ser explicada por um apelo, não à sabedoria da implementação e leis editadas, mas à equidade, isonomia e a tão decantada segurança jurídica, que estão em tratar os casos semelhantes do mesmo modo.

135 _{De acordo com Thomas da Rosa de Bustamente, tal fenômeno espelha os fatores institucionais que} influenciam a força do precedente, permitindo, a partir dessa ideia, a classificação “de acordo com a seguinte escala de três níveis: (1) precedentes obrigatórios em sentido forte ou formalmente vinculantes (formally binding); (2) precedentes obrigatórios em sentido frágil (not formally binding but having a force); e (3) precedentes meramente persuasivos.” BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. “Teoria do precedente judicial. A justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais.” São Paulo: Noeses, 2012, p. 389/390.

Ora, como sustenta Dworkin, ‘um precedente é um relato de uma decisão política anterior; o próprio fato dessa decisão, enquanto fragmento da história política, oferece alguma razão para se decidir outros casos de maneira similar no futuro.”136

Temos, então, que o precedente seria a decisão que precede outra, portanto, refere-se a decisões passadas, cujo objeto litigioso seria similar àquele enfrentado no presente. Assim, uma decisão deveria ser qualificada como precedente a posteriori, ou seja, a partir do momento em que, por sua importância ou repercussão, por sua densidade ou fundamentação, passa a gerar expectativas normativas presentes e futuras (é isto, como vimos, que determina a classificação de risco das contingências).

Desse modo, o que queremos dizer é que os precedentes não são fórmulas jurídicas, não determinam o objeto, o suporte fático, mas sim o contrário, vale dizer, é o caso que vai determinar a potencialidade normativa do precedente, o qual é eleito e utilizado como signo da regra jurídica a partir da complexidade do objeto dinâmico.

Até porque, numa visão semiótica, o sentido da mensagem é dado pelo receptor, que tem condições de fazer o juízo de adequação do caso ao precedente, não sendo essa uma tarefa do emissor, quase que num exercício de futurologia, pois de acordo com o falibilismo de PEIRCE, nosso conhecimento nunca é absoluto, mas evolui mergulhado na contínua incerteza e indeterminação do objeto.

Nesse sentido, qualquer soma de individuais (jurisprudência) compõe um recorte que jamais representará e esgotará a complexidade dos gerais. Veja-se:

“O falibilismo caracterizou-se como a doutrina segundo a qual o nosso conhecimento nunca é absoluto, mas evolui mergulhado em um continuum de incerteza e indeterminação. No continuum, qualquer soma de individuais que componha um recorte não representará jamais uma genuína amostra, uma vez que nenhuma fração poderá esgotar o acaso e a diversidade latentes na continuidade. Peirce rejeitou o mecanicismo determinista, que chamou de doutrina necessitarista. Segundo a

136 _{ROSSI, Julio César. “Precedente à Brasileira. A jurisprudência vinculante no CPC e no novo CPC”. São} Paulo: Atlas, 2015, p. 130/131.

formulação peirceana, a regularidade das leis é constantemente violada (CP 6.59; 6.588).

(...)

Na concepção da semiótica peirceana, é o objeto que determina o signo, sendo a relação entre signo e objeto o que o filósofo denominou de fundamento do signo. Assim, nesta formulação, é a partir do suporte fáctico que uma mente irá identificar a regra jurídica incidente, ao invés da regra colorir o suporte fáctico, como a prancha de impressão, automática e infalivelmente.”137

O sistema stare decisis, desta feita, impõe o peso da mensagem no receptor, sendo ele o responsável pela identificação e convocação do precedente, de modo que o verdadeiro caso precedente surge, portanto, prospectivamente, não retrospectivamente, de forma degenerada, como já vimos acima e como temos caminhado, com a formação de precedentes que já nascem com tal status.

Dentro desse cenário, mostra-se essencial identificarmos os elementos do precedente, tendo em vista que suas aproximações ou distinções é que permitirão, ou não, serem utilizados para a solução dos casos concretos e direcionamento das condutas futuras.

Devemos, então, analisar os “conceitos de ratio decidendi e obter dicta, indispensáveis para a compreensão da essência dos precedentes, chegando-se, após, à análise dos seus modelos operacionais, como o distinguishing e seus assemelhados: técnica da sinalização, transformation, overriding e elaboração de distinções inconsistentes. Estuda-se, ainda, o overruling, dando-se atenção ao anticipatory overruling e os efeitos prospectivos da revogação do precedente, cuja assimilação é absolutamente fundamental a um sistema que, dando ênfase a precedentes vinculantes, deve se preocupar tanto com a segurança jurídica, quanto com o desenvolvimento do direito e com a confiança justificada na ordem jurídica.”138

137 _{ARAÚJO, Clarice von Oertzen de. “Incidência jurídica, teoria e crítica.” São Paulo: Noeses, 2011, pp. 125} e 130.

138 _{MARINONI, Luiz Guilherme. “Precedentes obrigatórios”, 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,} 2013, p. 19.

Discorrer sobre stare decisis, portanto, é falar de precedentes, sua formação, seus elementos, sua eficácia e as formas de articulação nos casos concretos.