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Assim como divide o objeto na relação com o signo em objeto imediato (interior ao signo) e objeto dinâmico (exterior ao signo e que decorre da experiência colateral, ou seja, do contexto e do dialogismo), PEIRCE também divide o interpretante em imediato e dinâmico, ou seja, a dupla determinação que se apresenta ao interpretante.

120 _{Segundo Paulo de Barros Carvalho: “É precisamente neste último exemplo – a enunciação pela} Assembleia constituinte do Preâmbulo e do Texto constitucional – que Kelsen trouxe a singela, porém genial contribuição da ‘norma hipotética fundamental’, não posta, mas pressuposta, juridicizando aquele fato – procedimento de elaboração normativa – que ficara de fora, por imprimir-lhe a feição de normatividade que lhe faltava.” In “O preâmbulo e a prescritividade constitutiva dos textos jurídicos.” Notus 35/2015.

Desse modo, o signo exerce uma dupla determinação sobre o interpretante, a primeira decorrente do próprio signo que representa o objeto (interpretante imediato) e a segunda decorrente do interpretante desse signo (interpretante dinâmico).

Tem-se, ainda, que a cadeia de semioses ao longo do tempo é produzida por novos interpretantes, sempre na busca de um maior conhecimento do objeto investigado, tratando-se, nesse sentido, de séries que buscam o interpretante final.

A norma jurídica, portanto, é o produto dessas séries de interpretantes, resultado de uma multiplicidade conformativa que toma os enunciados conotativos das hipóteses abstratas, os enunciados factuais dos casos concretos e, ainda, o contexto determinado pelas experiências colaterais em relação com o objeto dinâmico.

Assim, o contexto é externo ao interpretante, mas faz parte da compreensão do signo, constituindo, assim, um pré-requisito para permitir a construção de qualquer significação de sentido, de qualquer norma jurídica.

A partir desses referenciais iniciais, coloca-se a questão da incidência e aplicação da norma jurídica, e o debate entre as teorias declarativistas e constructivistas.

No primeiro caso, a incidência da norma se daria de forma automática e infalível, como se houvesse um conceito ontológico de norma jurídica (ou como se o conceito de direito fosse natural), enquanto a aplicação, num segundo momento, corresponderia apenas ao ato de declarar o fenômeno natural da incidência.

No segundo caso, a partir do fenômeno da linguagem (simbólica) e do papel imprescindível do interpretante na construção da norma jurídica, não há que se separar incidência de aplicação e, com isso, a incidência da norma ocorreria no exato momento da aplicação (conversão dos eventos em linguagem competente, ou internalização dos eventos pelos mecanismos próprios do direito positivo).

Veja-se, contudo, que ambas as posturas não negam o papel do interpretante na semiose jurídica, muito menos a normatividade dos eventos, da linguagem social, econômica, contábil, financeira e assim por diante. O que se dá, apenas, é um isolamento temático na análise do papel do interpretante e da questão do ser e dever-ser.

Fique claro, desde logo, que tais oposições ou aproximações estão longe de uma concordância na dogmática jurídica. De todo modo, fazendo uma aproximação, quer nos parecer que a proposta de declarativista da incidência automática e infalível assim se daria enquanto forma jurídica (operação lógica), e, com isso, estaria alinhada com a perspectiva da homogeneidade sintática do ordenamento jurídico.

Por outro lado, da mesma maneira o próprio constructivismo sustenta que a incidência é uma operação lógica (não cronológica) de subsunção, portanto igualmente se utiliza dos instrumentos da lógica dedutiva121 e, com isso, também se alinha à homogeneidade sintática do ordenamento, ao mesmo tempo em que nega o caráter declaratório da atividade interpretativa de incidência/aplicação.

Ou seja, adota-se o conceito lógico de derivação, que se refere aos instrumentos introdutores de normas jurídicas, o qual não se estende às normas introduzidas. A interpretação abrange tanto o processo como o produto e, por isso, não se pode equipará-la a uma máquina de impressão pautada na causalidade absoluta, como se houvesse uma dedução automática e infalível entre causa e efeito.

Com a compreensão de que o contexto do ser (objeto dinâmico determinado pela experiência colateral) integra a normatividade do dever-ser, parece-nos que há um deslocamento ou uma inversão do problema posto, que deixa de contrapor positivismo e

121 _{Onde então o evento seria dotado de regularidade, movimentando-se através de padrões matemáticos,} razão pela qual o fato, representando-o mecanicamente, esgotá-lo-ia numa fórmula lógico-subsuntiva.

antipositivismo, ou jusnaturalismo, para então se preocupar com a fenomenologia jurídica, assim determinada pelas semioses do direito.

No declarativismo a incidência se daria no plano do ser (intérprete não autêntico) e a aplicação no plano do dever-ser (intérprete autêntico); no constructivismo, tanto incidência como aplicação se daria apenas no dever-ser (intérprete autêntico) 122.

Com efeito, o embate entre as duas teorias é normalmente colocado da seguinte forma: a interpretação independeria da atividade humana e seria limitada a um exercício meramente declaratório ou, pelo contrário, seria desempenhada pela linguagem do sujeito competente e teria um papel construtivo do direito?

Mas, reformulando a questão, proporíamos o seguinte: como é compreendida a normatividade jurídica em sua semiose ser e dever-ser (objeto dinâmico e imediato)? E, assim, a incidência não seria automática e infalível por que há um isolamento semântico e pragmático, ou um isolamento apenas estrutural da norma jurídica?

Reformulada a questão, o que sustentamos é que não existe automaticidade e infalibilidade na incidência, mas não porque haveria apenas e tão somente um isolamento estrutural da norma jurídica (homogeneidade sintática), senão também porque, ao lado disso, há um constante e indispensável intercâmbio entre ser e dever-ser, numa postura aglutinante que impõe a abertura semântica e pragmática.

Em outros termos, não é possível adotar padrões matemáticos de completa certeza na regulação das relações intersubjetivas, numa racionalidade lógico-dedutiva (inferência dedutiva) a partir de abstrações formalizadoras. Negamos a incidência

122 _{Retomando os conceitos, de acordo com Kelsen existem duas espécies distintas de interpretação: a} interpretação do direito pelo órgão credenciado que o aplica (autêntica), e a interpretação do direito que não é realizada por um órgão jurídico credenciado pelo direito (não autêntica). Mas ainda assim reside a dúvida em saber o que diferencia ambas as atividades interpretativas, a linguagem competente ou a forma de uso?

automática e infalível, portanto, não por conta de uma mera dicotomia linguística, senão pela superação de um dualismo cartesiano que exige uma postura aglutinante.

Ou seja, de acordo com as premissas em que temos insistido, não há que se separar os momentos da incidência e da aplicação, pois implicaria um incorreto e distorcido dualismo cartesiano onde a incidência comporia o reino do pensamento e a aplicação o reino do corpo, limitando a atividade do pensamento e do interpretante.

Por essa razão, reiteramos, a incidência da norma jurídica é resultado de uma multiplicidade conformativa também determinada pelo contexto e pelas experiências colaterais que integram a complexidade do objeto dinâmico, daí a relevância, cada vez maior, dos julgamentos dos casos concretos.

Em esclarecedora passagem, assim se manifesta EROS ROBERTO GRAU:

“Interpretação e aplicação consubstanciam um processo unitário (Gadamer), superpondo-se.

Assim, sendo concomitantemente aplicação do direito, a interpretação deve ser entendida como produção prática do direito, precisamente como a toma Friedrich Muller: não existe um terreno composto de elementos normativos (= direito), de um lado, e de elementos reais ou empíricos (= realidade), do outro.

Vou repetir, mais uma vez: a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de dados da realidade (mundo do ser). (...) Logo, o que incisivamente deve aqui ser afirmado, a partir da metáfora de Kelsen, é o fato de a ‘moldura da norma’ ser, diversamente, moldura do texto e moldura do caso. O intérprete interpreta também o caso, necessariamente, além dos textos, ao empreender a produção prática do direito.”123

E nas palavras de THOMAS DA ROSA DE BUSTAMENTE124:

“Apesar de Hart se ter mantido positivista por toda sua vida, outros juristas, como Dworkin e MacCormick – no mundo do common law – e Alexy e Peczenik – no Direito continental –, perceberam que nenhuma

123 _{“Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito.” São Paulo: Malheiros, 2002.}

124 _{“Teoria do precedente judicial. A justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais” São Paulo: Noeses,} 2012, p. 251.

teoria positivista pode ser adequada para entender a natureza do Direito a partir do momento em que abandonamos a perspectiva do observador. O Positivismo não basta mais enquanto teoria jurídica, porque ele não leva em consideração o aspecto ideal do Direito (as ideias de correção, justiça, razoabilidade) e advoga uma separação a priori entre Direito e Moral, que não corresponde à prática de desenvolvimento do Direito em sociedades relativamente avançadas. Parece mais plausível que, apesar de o Direito e a Moral poderem ser conceitualmente diferenciados, haja uma mútua dependência entre ambos. A Moral necessita do Direito para superar sua indeterminação cognitiva; e o Direito necessita da Moral para legitimar suas decisões.”

De tudo isso, podemos dizer que o ponto de vista adotado para o estudo da incidência acaba influenciando e obscurecendo nossas conclusões, de modo que, para o intérprete autêntico, incidência e aplicação se encontrariam no mesmo átimo; para o intérprete não autêntico, vislumbra-se a formulação, construção e incidência de normas jurídicas independentemente de sua aplicação. Vemos, então, que a posição e intenção do intérprete na interação com o fenômeno passou a ser determinante na construção do objeto, por isso a relevância da complementariedade.

De maneira que, no primeiro caso (teoria declarativista), teríamos incidência- prescritiva, enquanto no segundo (teoria constructivista) incidência-descritiva, em ambos havendo o fenômeno interpretativo operando de forma dialógica e complementar no conjunto do plano comunicacional que forma os textos normativos (texto em sentido amplo125). Assim, é possível conciliar os discursos declarativistas e constructivistas.

125 _{Lembramos que os quatro subsistemas do processo gerador de sentidos que compõem a interpretação,} também são constitutivos do texto em sentido amplo. E a enunciação dos textos, em que pese figurarem como fontes, também possuem normatividade.

PARTE II

SISTEMA STARE DECISIS E A INCIDÊNCIA DOS PRECEDENTES

Capítulo 4. Conceitos fundamentais

Dentro desse contexto de valorização de precedentes, racionalização do contencioso e mudanças na compreensão do fenômeno jurídico, passamos a conviver, em número crescente, com institutos próprios do regime jurídico da common law126, embora impropriamente apropriados pelo nosso sistema codificador.

É nesse ambiente que analisaremos, mais à frente, a fenomenologia de formação da coisa julgada e incidência dos precedentes, em particular no que diz respeito à rescisão em matéria tributária.

Não obstante, desde já se percebe que a análise crítica dos precedentes sempre foi conduzida a partir da Constituição, ou em nome da Constituição e da segurança jurídica, o que, com a valorização e normatividade dos precedentes, impõe que sua análise seja realizada a partir dos próprios precedentes. Ou seja, ao invés de confrontar os precedentes com a Constituição, passa-se a confrontá-los com eles mesmos, obviamente sem descuidar e sem abandonar as diretrizes constitucionais.

126 _{Destacando as diferentes origens e culturas do regime common law, Lenio Streck aponta que: “o conflito} que, como se viu, atravessou décadas e décadas, não foi estéril, uma vez que deu à common law americana características próprias e particulares em confronto com a common law inglesa. O direito americano evoluiu sob a influência de fatores próprios, e é profundamente diferente do tipo inglês. Os próprios conceitos tornaram-se diferentes, e os dois direitos já não se identificam pela sua estrutura. Não se deve, contudo, exagerar nas diferenças. (...) O direito, tanto para o jurista inglês como para o americano, desenvolve-se sob a forma jurisprudencial. Os juristas desses países têm as regras de direito produzidas pelo legislador (statutes) como algo ‘anormal’ no sistema. De qualquer maneira, tais regras (statutes) são sempre mais bem assimiladas depois de devidamente interpretadas pelos tribunais, mormente se se tratar do direito norte-americano. Quando não existe precedente, diz-se que there is no law on the point, mesmo que

Imprescindível, portanto, compreendermos a linguagem e a extensão dos conceitos e ferramentas que, direta ou indiretamente, passam a ser utilizadas no CPC/2015, como overruling e distinguishing, dentre outros tão presentes num sistema stare decisis.