Manevi Zarar

Her ne kadar avukatlık sözleşmesinin ihlali halinde ortaya çıkan zarar kural olarak malvarlığına ilişkin olsa da, manevi zararın da meydana gelebileceğinden manevi tazminat da söz konusu olabilecektir.

Manevi tazminat istenebilmesi için kişilik hakkına yönelen hukuka aykırı tecavüz ile manevi zarar arasında illiyet bağı bulunması, davalının sorumlu olmasını gerektiren kusuru veya bir kusursuz sorumluluk hali bulunması gerekmektedir302.

Avukatlık sözleşmesinden doğan bazı yükümlülüklerin ihlali halinde de, gerekli koşulların varlığı halinde manevi zarar doğabilecek ve tazmini istenebilecektir303.

Avukatın sorumlu olduğu hallerde tazminat borcunun sınırı, müvekkilin davanın özenli bir şekilde yürütülmesi halinde elde edeceği menfaatlerdir304_{. Yargı}

300 _{Güner, age, s. 483.} 301 _{Güner, age, s. 483.} 302 _{Oğuzman/Öz, age, s. 651.} 303 _{Günergök, age, s. 172.} 304 _{Günergök, age, s. 165.}

kararlarında da değinildiği üzere, sözleşmeye aykırı davranmak suretiyle malpraktis meydana getiren avukattan talep edilebilecek maddi tazminat miktarı, işi gereğince yerine getirmiş olması durumunda iş sahibine kazandırması muhtemel hak olarak tespit edilecektir305.

Malpraktisin meydana geldiğini kanıtlamak, müvekkilin sorumluluğundadır. Müvekkil, avukatın malpraktis yaptığını kanıtlayacak ve bu nedenle maddi zarar meydana geldiğini ve bu zararın miktarını ispatlamakla yükümlüdür.

2.3.3. Zarar ile Malpraktis Arasındaki İlliyet Bağı

Sözleşmeden kaynaklanan davaların tümünde olduğu gibi hukuki sorumluluğun sonucu olarak açılacak tazminat davasında da avukatın sözleşmeye veya yükümlülüklerine aykırı ve kusurlu sayıldığı eylem veya işlemi ile ortaya çıkan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması zorunludur306. Avukatın malpraktis sorumluluğunda da illiyet bağı kurucu unsurdur. Avukatın malpraktisi, olayların normal akışına, genel yaşam deneyimlerine göre, somut olayda gerçekleşen türden bir zararı meydana getirmeye elverişli olmalıdır307.

Avukatın iş sahibinin yararına olmamasına rağmen karşı tarafın sulh önerisini kabul ettiği, sulh önerisini kabul etmeyip davayı devam ettirmesi olasılığında çok daha iyi bir sonucun alınabileceği durumlarda, iş sahibinin uğradığı zarar ile avukatın davranışları arasında uygun bir illiyet bağının varlığı söz konusu olacaktır308. Bunun yanında, bir davanın avukatın malpraktisi nedeniyle kaybedilmesi üzerine, müvekkilin heyecanlanarak kalp krizi geçirmesi durumunda ise, müvekkilin sağlığı açısından uğranılan maddi zararın söz konusu illiyet bağı içerisinde kaldığından bahsedilemeyecektir309_.

305 _{Günergök, age, s.163.}

306 _{Fikret Eren, Borçalar Hukuku Genel Hükümler, C.III, İstanbul 1994, s. 227.} 307 _{Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, age, s. 855.}

308 _{Güner, age, s. 484.}

Avukatın eylem veya işlemi ile müvekkilin zararı arasına iş sahibinin veya üçüncü kişilerin eylem ve işlemleri girmesi ve bu müdahale sonucunda zararın oluşması durumunda avukatın malpraktisinden söz edilemeyecektir. Müvekkil böyle bir durumda önce maddi zararı daha sonra da bu maddi zararın kendisinin veya üçüncü bir kişinin eylem veya işleminden değil, doğrudan avukatın malpraktisinin neden olduğunu ispat etmek durumunda kalacaktır. Örneğin, temyiz edilebilecek bir ilk derece mahkemesi kararını, avukatın doğru ve eksiksiz bilgilendirmesine rağmen, temyiz etmekten imtina edilmesine yönelik talimat veren müvekkil, daha sonra bir maddi zarara uğradığı gerekçesiyle avukatın malpraktisinden söz edemeyecektir.

Ayrıca, avukatın kusuru, sözleşmeye aykırı eylemi ve illiyet bağı olsa bile iş sahibinin hukuken korunan bir çıkarının olmadığı ortaya çıkarsa, avukatın malpraktisinden bahsedilebilir olsa da, maddi tazminat gündeme gelmeyecektir. Örneğin, satış bedelinin tahsili için açılan alacak davasında, avukatın davayı süresinde açmayarak alacağın zamanaşımına uğramasına sebebiyet vermesi durumunda davanın zamanında açılmış olsaydı kazanılacağı düşünülebilir. Fakat müvekkil tarafından avukata yönelik olarak açılan maddi tazminat davasında yapılan inceleme sonunda, alacak hakkı doğuran sözleşmenin altındaki imzanın borçluya ait olmadığı, iş sahibince sahtecilik yapıldığı ortaya çıkarsa, illiyet bağı kopmaktadır ve avukatın maddi tazminat sorumluluğu ortadan kalkacaktır310.

2.3.3.1. İspat

Aksi kanıtlanmadığı sürece avukatın kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmiş olduğu kabul edilmelidir. Avukatın olumsuz bir konuyu ispatlamasından çok, kendisine bir hak elde etmeye çalışan iş sahibinin, uğraşmış olduğu zararın avukatın kusurlu davranışından kaynaklandığını kanıtlaması genel kurallara daha uygun bir yaklaşımdır311_.

310 _{Güner, age, s. 485.} 311 _{Günergök, age, s. 171.}

Avukat sadece müspet hareketlerinden dolayı değil, aksine hareketsiz kalması hallerinde de sorumlu olabilecektir312. Avukatın gereği gibi hareket etmiş olması halinde zararın ortaya çıkmayacağının söylenebileceği hallerde, zarar ve ihmal arasında doğal bir illiyet bağının bulunduğu söylenebilir313. Örnek olarak avukatın süresinde davayı temyiz etmemesi, davayı takipsiz bırakarak hakkın zamanaşımına uğramasına neden olması, davanın seyrini etkileyebilecek olan ve dava dosyasına sunabilecek şekilde elinde bulunan bir delili sunmayı ihmal ettiği hallerde, ihmal ile zarar arasında illiyet bağının mevcut olduğu kabul edilmek gerekir314.

Aksi ispatlanmadığı sürece avukatın kendisine düşen yükümlülükleri gereği gibi yerine getirdiği kabul edilmelidir315. İspat yükünün müvekkile ait olmasının esas olduğu kabul edilmekle birlikte, müvekkilin ispat yükünü yerine getirirken çok titiz davranılması gerektiği, somut olayda gerçekleşen zararın avukatın kusurlu davranışının sonucu olduğu büyük olasılıkla sabit olduğu takdirde, bununla yetinilmesi ve kesin delil aranmaması gerektiği ifade edilmektedir316. Avukatın kusurlu davranışı sebebiyle davayı kaybetmiş olması halinde, avukatın gereği gibi davranmış olsaydı davanın kazanılacağı hususunda müvekkile katı bir ispat yükü yüklememek gerekir317. Yargıtay, avukatın süresinde kararı temyiz etmemesinin özen ve sadakat yükümlülüğüne aykırı olduğunun, süresinde temyiz edilseydi kararın müvekkil yararına bozulup bozulmayacağının araştırılması gerektiğini ve davanın kazanılacağı inancını kuvvetle yaratacak biçimde ortaya konulabilirse davacının iddiasının sabit ve ispat yükünün yerine getirilmiş olacağını belirtmiştir318.