Kusuru Ortadan Kaldıran Haller

Kimi durumlarda, avukatın görevini yürütürken bazı sebeplerle görevini gerektiği gibi yerine getiremediği için kusur isnat edilmesinin hakkaniyetle bağdaşmamaktadır. Avukatın sağlık sebeplerinden ötürü geçici süreli iş görememesi mümkündür235. Avukatın mesleki faaliyetlerini yürütmesini engelleyen böyle beklenmeyen durumlar açısından tedbirli olması ve kendisi yerine vekillik görevini yürütebilecek bir temsilci tayin etmesi, zararın önlenmesi açısından önemli olacaktır236_{. Ancak bazı durumlarda bu da mümkün olmayacak, aniden bedensel}

veya ruhsal bazı problemlerin ortaya çıkması önceden tedbir alma olanağını da ortadan kaldıracak ve bir zararın meydana gelmesi kaçınılmaz olacaktır237. Ayrıca avukatın bir kaza geçirmesi ve bu sebeple cismani bir yaralanma söz konusu olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirememiş olması da kusuru ortadan kaldıran bir sebep olarak gösterilebilir. Aynı şekilde olağandışı ve önceden bilinmesi mümkün olmayan bir trafik sıkışıklığı veya uçağın rötar yapması da duruşmaya yetişemeyerek müvekkiline zarar veren avukat açısından kusuru ortadan kaldıran bir durum olacaktır238.

2.2.2. Haksız Fiilden Kaynaklan Kusur Sorumluluğu

Haksız fiil, hukuka aykırı bir davranış sonucunda meydana gelen zararı tazmin etme borcunun doğmasına neden olan kişinin sorumluluğunu gerektirmektedir239. Avukatın aralarında sözleşmesel ilişki bulunmayan bir kişiye hukuki bilgi vermesi mümkündür. İşte bu gibi durumlarda avukatın verdiği bilgiden yola çıkan kişinin zarara uğraması halinde avukatın hukuki sorumluluğu TBK m. 49/1 gereği haksız fiil kuralları gereği söz konusu olacaktır.

235 _{Günergök, age, s. 180.} 236 _{Günergök, age, s. 180.} 237 _{Günergök, age, s. 180.} 238 _{Günergök, age, s. 180.}

Avukat henüz sözleşmesel bir ilişki içerisinde olmadığı bir kişiye avukatlık sözleşmesi kurulmasına yönelik ön bilgi vermiş ve bu bilgi aktarımında sözleşmesel bir ilişki içinde olmayan üçüncü kişi zarar görmüş olabilir. Dolayısıyla avukat hukuki sorunu bulunan kişiye vermiş olduğu yanlış bilgi ve tavsiyeler nedeniyle TBK m. 49 ve devamı maddeleri uyarınca sorumlu olacaktır.

Avukatın avukatlık sıfatı ile yanlış bilgi veya öğüt verme ya da tavsiyede bulunması hallerinde, doğrudan ya da dolaylı bilgi alıcısı durumundaki kişiler zarar görebilir240. Bu gibi durumlarda dolaylı olarak bilgi almış olan kişi ile bilgi veren avukat arasında doğrudan bir ilişki bulunmamaktadır. Bilgiyi alan, bilgiyi doğrudan kaynağından almakta, fakat bilgiyi verenle doğrudan teması olmamaktadır. Örnek olarak, televizyon veya radyo programına katılan ve mesleki bilgi ve birikimini izleyicilere aktaran ve sorulan sorulara bilgisi dahilinde cevap veren avukat konuşmacının veya gazetede köşe yazısı yazan ve hukuki tavsiyelerde bulunan avukatın durumunda, avukatın verdiği bilgilerden dolayı, bu bilgiler ışığında ve bu bilgilerin geçerliliğine ve doğruluğuna güvenerek hukuki işlem yapan ve neticesinde de zarar gören üçüncü kişinin haksız fiil kurallarına göre avukattan tazminat talep etmesi mümkün olacaktır241. Haksız fiil teşkil eden eylem, avukatın mesleki faaliyetine konu bir işin ifası sırasında gerçekleşmektedir ve bu nedenle de avukatın tazminat sorumluluğu doğmaktadır. Burada avukatın herhangi bir sözleşmenin olmamasına rağmen sorumlu tutulmasının sebebi avukatın görevini kamunun inancını ve mesleğe güveni sağlayacak biçimde ve işini tam bir sadakatle yapma yükümlülüğüdür.

Haksız fiil sorumluluğu bir davranışın olumlu veya olumsuz olarak yapılmasından kaynaklanmaktadır. Avukatın yazılı veya görsel yayın organı aracılığı ile bilgiyi ihmali bir hareketle susarak vermemesi gibi hallerde haksız fiilin davranış

240 _{Gürpınar, Damla; Sözleşme Dışı Yanlış Tavsiyede Bulunma, Öğüt ve Bilgi Vermeden Doğan} Hukuki Sorumluluk, İzmir 2006, s. 49.

öğesi gerçekleşmiş olacaktır. Avukatın bu davranışından hukuki sorumluluğu doğmaktadır.

2.2.3. Sözleşmeden Kaynaklanan Kusur Sorumluluğu

Önceki bölümlerde de değindiğimiz üzere, avukatlık sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması nedeniyle hukuksal sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için öncelikle sözleşmenin kurulmuş olması gerekmektedir. Borçlar Hukukunun sözleşmelerin oluşumundaki genel kuralları bir sözleşme olması nedeniyle avukatlık sözleşmesinde de geçerli olacaktır. TBK m.1 uyarınca yapılan sözleşme tanımına göre sözleşme, iki tarafın belli bir hukuksal sonuca yönelik, yani bir hakkı veya hukuki ilişkiyi kurmaya, değiştirmeye yahut ortadan kaldırmaya yönelik, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarını açıklamaları ile oluşan iki veya çok taraflı hukuksal bir işlemdir. İş sahibinin iradesinin avukata ulaşması, avukatın da icap olarak kabul edebileceğimiz bu öneriye olumlu yanıt vermesi yani, işi reddetmemiş olması gerekmektedir.

TBK m. 503 uyarınca düzenlenmiş olan ‘işi derhal reddetmedikçe kabul etmiş sayılır’ kuralının avukatlık sözleşmesinde yerinin olmadığı, buna karşılık avukatın bağımsızlığı ilkesinin doğal uzantısı olarak işi alıp almama konusunda inceleme ve araştırma yapma hakkı bulunduğunu, bunun da ‘gecikmeden kullanılacak’ bir süreye bağlı olduğunu hatırlatmakta yarar vardır242.

Değinilmesi gereken bir diğer konu da, iş sahibi ile avukat arasındaki ilişkinin hatıra dayalı olması durumudur. Çoğu kez ücret dahi alınmadan, yakın ilişki dolayısıyla avukat tarafından sözlü olarak bildirilen hukuksal görüşün veya yapılan hukuki yardımın bir sözleşme ilişkisinin sonucu olup olmadığı düşündürücüdür.

Alman Temyiz Mahkemesinin kararlarından esinlenerek ortaya atılan görüşlere göre, ücretsiz dahi olsa bildirilen görüşlerin verilen bilgilerin bir sorumluluğu bulunmaktadır243.

Arada sözleşme bulunmasa veya herhangi bir malvarlığı menfaatinin karşılığı olmasa dahi, kendisine göre uzman kişi olarak nitelediği kişiye gidip ona danışan ve, öğüt isteyen kişinin karşı tarafa güvenini koruması gerekmektedir244. Dolayısıyla kendisinden bilgi talep edilen kimse, karşı tarafa ya hiç bilgi vermemelidir ya da bilgi vermiş ise bunun yanlışlığından dolayı Medeni Kanun m.2 uyarınca güven sorumluluğu kapsamında sorumlu tutulabilmelidir245.

Hukuki sorumluluktan bahsedebilmek için sözleşmenin varlığının yanı sıra, sözleşmenin geçerli olması da gerekmektedir. Hukukumuzda sözleşme serbestisinin avukatlık sözleşmesi açısından da geçerli olması tartışmasız olmakla beraber, tarafların iradelerini sınırlayan pek çok yasa ve meslek kuralının varlığı da tartışılmazdır. Örneğin, çıkarları çatışan kimselerin avukatlığını almama kuralı doğrultusunda, avukatın aynı davada çıkarları çatışan ikinci bir kişi ile sözleşme yapması durumunda ikinci sözleşme geçersiz sayılacaktır.

Ancak avukatın hukuksal yardım içerikli faaliyeti sırasında çalışmasının kökeninde avukatlık sözleşmesi ilişkisi olmasa dahi avukatın hukuki sorumluluğunun mevcut olduğu çok açıktır. Örneğin, aynı zamanda bir kamu kurumunun hukuk müşaviri olan avukatın, görevi sırasında idareyi zarara uğrattığı savı ile ileri sürülen iddia sonucu oluşan uyuşmazlığa memur olan avukatın haksız eyleminin yol açtığı, bu nedenle avukatlık sözleşmesinden kaynaklanmadığı, davanın çözümünde Avukatlık Kanununda tanımlanan avukatlık sözleşmesine ait kuralların

243 _{Aday, age, s. 158.} 244 _{Güner, age, s. 545.} 245 _{Başpınar, age, s. 229.}

uygulanamayacağı, aksine genel hükümlerin uygulanmasının gerektiğine yer verilmiştir246.