Hizmet Sözleşmesi

TBK m. 393 uyarınca hizmet sözleşmesi işçinin belirli veya belirli olmayan bir zaman diliminde hizmet görmeyi ve iş sahibinin de bu sözleşme uyarınca ona yürüttüğü iş uyarınca ücret vermeyi kabul ettiği bir sözleşme türüdür.

Vekalet sözleşmesi ile hizmet sözleşmesi arasındaki en önemli fark, vekalet sözleşmesinde verilen hizmete karşılık bir ivaz öngörülmesinin zorunlu tutulmamasına rağmen, iş sözleşmesinde ücretin bir kurucu unsur niteliği taşımasıdır. Fakat Avukatlık Kanunu uyarınca avukatlık hizmeti karşılığında belli bir ücretin öngörülmesinin bir zorunluluk olması, vekalet sözleşmesi ile hizmet sözleşmesi arasındaki bu farkın avukatlık sözleşmesi de göz önünde bulundurulduğunda önemini yitirmesine sebep olmaktadır.

Her iki sözleşme arasında sözleşmenin devam edeceği süre açısından da fark bulunmaktadır. Belli olan veya belirsiz bir süre için iş gücünün bir başkasına tahsisi söz konusuysa hizmet sözleşmesi; herhangi bir hizmet kaydı olmaksızın belli bir sonuca yönelen, belli iş veya işlerin, sonucun herhangi bir kusur olmaması durumunda meydana gelmemesi rizikosunu üstlenmeksizin görülmesi söz konusuysa

vekalet sözleşmesi ile karşılaşılmış bulunulmaktadır48. Söz konusu iki sözleşme arasındaki farkın Yargıtay tarafından da benimsendiği görülmektedir49.

Bununla birlikte süre ölçütü, her iki sözleşmenin birbirinden sağlıklı bir şekilde ayrılması konusunda yeterli değildir. Öyle ki, vekalet sözleşmelerinin uzun bir zaman dilimi için yapılmış olduğu durumlarda ve vekile ödenecek ücretin zamana göre belirlenmesi hallerinde iş sahibi ile işi yapan arasında zaman açısından bir bağlılık meydana gelmektedir. Bu gibi durumlarda ilişkinin vekalet olmasına karar verebilmek için, iş görenin ve iş sahibinin durumlarını ayrı ayrı dikkate almak gerekmektedir50.

Ayrıca Yargıtay’ın diğer bir kararında51, bir kişinin işçi sayılabilmesi için, ilişkinin hizmet sözleşmesine dayanması ve söz konusu işin, işverenin denetimi ve gözetimi altında, işverenin iş yerinde görülmesi gerektiğine, avukatın bağımsız bürosu olması durumunda hizmet sözleşmesinin söz konusu olmayacağına karar vermiştir. Aynı doğrultuda bir Yargıtay kararı uyarınca ise, taraflar arasındaki sözleşmesinin birinci maddesinde açıkça avukatın dışarıdan iş alıp yürütebileceği öngörülmesi nedeniyle ilişkinin hizmet sözleşmesi olarak tanımlanamayacağına karar verildiğini görmekteyiz52.

Bağımlılık ölçütü ile konuyu değerlendirdiğimizde ilke olarak işçi, işverenin talimatlarına bağlı olup ekonomik yönden de işverene bağlıdır. Oysa, vekil istisnai durumlar dışında o işin uzmanı olup, işin nasıl yürütülmesi gerektiği konusunda işverenden daha kapsamlı bir bilgiye sahip olduğundan dolayı, işverenin iradesine ve çıkarlarına saygılı olmak koşuluyla bağımsızdır. Vekilin nispi bağımsızlığı, buna karşılık işçinin bağımlı bir çalışan olması esası, müvekkilin ise vekilin çalışmalarını

48 _{Tandoğan, age, s. 376.}

49 _{Yrg. 4. H.D., 1971/3817 E., 1971/2991 K. sayılı 30.03.1971 tarihli kararında “Taraflar arasındaki} ilişki, hizmet sözleşmesinde meydana gelmiş olmayıp, vekalet sözleşmesine dayanmaktadır. Çünkü hizmet sözleşmesinin ayırıcı ölçüsü, belirli veya belirsiz bir süre için hizmet edimlerinin yüklenilmesidir. Vekalet sözleşmesinde ise, vekilin yüklendiği borcun yerine getirilmesi söz konusu olup, zamanın geçmesiyle sınırlı değildir. Taraflar arasındaki sözleşmede süre söz konusu olmadığına göre, uyuşmazlığın Borçlar Kanunu’nun vekalet sözleşmesine ilişkin kuralları ile çözümlenmesi gerekmektedi” denilmiştir.

50 _{Aday, Nejat; Avukatlık Hukukunun Genel Esasları, İstanbul 1994, s. 105.} 51 _{YHGK 1977/9-1635 E, 1977/355 K sayılı 13.04.1977 tarihli karar.} 52 _{Yrg. 13.HD, 2006/4233 E, 2006/7343 K sayılı 09.05.2006 tarihli karar.}

talimatları ile yönlendirebilme yetkisi ile olması hizmet sözleşmesi ile vekalet sözleşmesi arasında gözle görülür bir ayrım teşkil eder53.

1.4.4.2. Eser Sözleşmesi

TBK m.470 uyarınca eser sözleşmesi, yüklenicinin iş sahibinin vereceği ücret karşılığında bir şeyi imal etmesini konu alan sözleşmedir. Eser sözleşmesi bedel karşılığı yapılması özelliği bakımından vekalet sözleşmesinden ayrılsa da, avukatlık hizmetinin bedel karşılığı yapılması nedeniyle bu ölçüt yeterli değildir.

Vekalet sözleşmesi ile eser sözleşmesi arasındaki bir diğer temel fark, sonuçtan kaynaklanan rizikonun üstlenilmesi konusundadır. Vekalet sözleşmesinde riziko, vekilin kusurunun olmadığı ve işin gerektirdiği özeni göstermiş olması hallerinde müvekkilde iken, eser sözleşmesinde riziko yüklenicinin üzerindedir54. Yüklenici taraflar arasında üzerinde anlaşılan sonucu sağlamayı, yaratmayı üstlenmekte olduğundan dolayı eser sözleşmesi bir sonuç sözleşmesidir. Buna karşılık, vekalet sözleşmesi bir etkinlik sözleşmesi55 olup, vekil bir işi görmeyi sonucu garanti etmeksizin üstlenmektedir. Vekil de yüklenici gibi belli bir sonuca ulaşmak için belli bir şekilde iş görür, fakat işin gerektirdiği özeni göstermesine rağmen sonucun elde edilmemesinden sorumluluğu yükleniciden farklı olarak vekile ait değildir56. Buradaki özen ve sorumluluk boyutu çalışmamızın temelini oluşturduğundan, ileride ayrıntılı olarak ele alınacaktır.

İki sözleşme feshedilebilme açısından da bir ayrıma tabi tutulabilmektedir. Vekalet sözleşmesinde taraflar haklı neden ileri sürebildikleri takdirde sözleşmeden her an cayabilmelerine rağmen, eser sözleşmesinin tarafları ancak belirli nedenlerin varlığı halinde ve karşı tarafa tazminat ödeme suretiyle sözleşmeyi sona erdirebilirler57_.

53 _{Yalçınduran, Türker; Vekalet Sözleşmesinde Ücret, Ankara 2004, s. 48.} 54 _{Tandoğan, age, s. 377.}

55 _{Güner, age, s. 193.}

56 _{Tunçomağ, Kenan; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, İstanbul 1974, s. 419.} 57 _{Aday, age, s. 106.}