Para Ingo Wolfgang Sarlet160, direitos fundamentais “são aqueles expressa e implicitamente positivados como tais pela Constituição Federal e que encontram o seu fim último na dignidade da pessoa humana ou que com esta guardam estreita relação”. Desta feita, com o apoio deste doutrinador, não se pode furtar do fato de que a Constituição, se não o menciona imediatamente, o faz de modo mediato.
Para a Declaração de Dublin, “é especialmente crucial reconhecer o direito básico de todos os seres humanos a terem acesso à água potável”.161. Vitor Rhein Shirato162 afirma que
o “saneamento básico – como direito fundamental – consiste em um serviço público essencial”.
Importante é a observação sobre a sua localização dentro das dimensões dos direitos fundamentais. A tendência é classificá-lo como um direito de terceira dimensão, em virtude da sua vinculação ao meio ambiente, típico dos direitos a serem garantidos a toda a coletividade. Quando se faz uma análise mais aprofundada, vê-se ser mais prudente reconhecer o seu caráter híbrido, ora identificando-o como direito de segunda dimensão (constituído de uma liberdade que necessita de uma prestação do Estado para sua efetivação), ora nos direitos de primeira geração (“dotado de uma intangibilidade afeta ao ´núcleo´ da dignidade humana, integrando, sem dúvida alguma, o rol dos direitos que compõem o ´mínimo vital/existencial´.” 163
Partindo da premissa dogmática de que os direitos fundamentais são aqueles positivados constitucionalmente, e em uma análise discreta e gramatical do texto constitucional brasileiro vigente, não se enxerga a existência do direito de acesso à água no
160 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2 ed., ver. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 83.
161 DECLARAÇÃO de Dublin. Rio de Janeiro: UERJ, (s.d). Disponível em www2.uerj.br/- ambiente/emrevista.htm#. Acesso em 03.08.2009.
162 SCHIRATO, Vitor Rhein. Setor de Saneamento Básico: aspectos jurídico-administrativos e competências regulatórias. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 237, p. 120, jul/set. 2004.
rol dos direitos fundamentais. No entanto, o mesmo está presente implicitamente e por este motivo não pode jamais ser escanteado ou descreditado, sob pena de se estar presos à letra da lei, escravizados por uma folha de papel164.
“A contribuição dos tratados e conferências internacionais sobre a água assinalaram a gênese de um direito fundamental de acesso à água”165. Tanto é verdade que em 27 de julho
de 2010, foi publicado o projeto de Resolução da ONU A/64/L.63/Rev.1, que “Declara el derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”166, tendo sido aprovado no dia seguinte
pela Assembléia Geral (122 votos a favor, 41 abstenções e nenhum contra). Ou seja, tem-se, agora, o acesso à água expressamente como um direito humano, o que poderá ensejar a sua incorporação, no futuro, ao texto constitucional brasileiro.
Tal reconhecimento pode contribuir para a criação de políticas públicas de recursos hídricos para assegurar a utilização humana da água para consumo como preferencial.
Segundo Norberto Bobbio167, por mais que sejam fundamentais os direitos do Homem, “são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem todos de uma vez por todas”. É por isto que, não sendo o acesso à água na Declaração Universal de 1948 um problema como se apresenta hoje, não havia a menção expressa a este direito.
“Direitos fundamentais são direitos público-subjetivos, de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado”, 168 tendo como objetivo limitar o exercício do poder do
Estado em face da liberdade individual.
Independente de não haver uma menção direta e expressa do acesso à água no rol dos direitos fundamentais, tal formalismo não tira jamais a essencialidade do exercício deste direito inato. Ora, se há previsão constitucional clara de que as águas são recursos naturais merecedores de proteção, não há dúvida de que se trata de um direito fundamental.
164
“Um direito só existe juridicamente a partir da sua positivação, que estabelece seu exato alcance. Sem este reconhecimento, tem-se simplesmente uma reivindicação política, que eventualmente pode permitir a positivação dos direitos fundamentais, mas, evidentemente, não permite reivindicar direitos em âmbito jurídico”. DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Op. Cit. p. 51.
165 FARIAS, Paulo José Leite. op. cit,. p. 496.
166Acesso em 10 de fevereiro de 2011.
http://www.politicaspublicas.net/panel/attachments/article/667/2010_onu_derecho_al_agua.pdf p. 3. 167 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de janeiro: campus, 1992. p. 5.
Igualmente, a consagração do direito de acesso à este recurso natural independe de qualquer folha de papel.
Ao se deixar de lado convenções doutrinárias, legais ou judiciais, o sujeito mais leigo afirmaria que o acesso à água para o consumo é um direito fundamental do ser humano, pois é condição básica para a sobrevivência de qualquer ser vivo, não se limitando à raça humana. Isto para não se falar nas outras utilidades deste tão precioso líquido: energia, transportes, esgotamento sanitário, etc.
No entanto, para que possa compreender o real alcance deste direito, é necessário investigar se o mesmo se encaixa no conceito de direitos fundamentais adotado pelo ordenamento jurídico. Estaria ele explicitamente positivado na Constituição Federal de 1988? A resposta é negativa. Apesar disto, uma menção implícita seria válida o suficiente para considerá-lo como direito fundamental?
Neste tom, ver-se-á que o direito de acesso à água está presente em alguns direitos fundamentais constitucionais, tais quais: à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado, à moradia. Além do mais, não se pode falar em direito de acesso à água para o consumo sem o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior do ordenamento jurídico brasileiro.
Outras normas dão abrigo a este direito quando tratam dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, princípios dos serviços públicos em geral, princípios do serviço de saneamento básico, bem como os insertos em normas de Direito Internacional. Isto porque é através do serviço público de abastecimento de água que se terá o acesso para os fins imediatos principalmente.
Independentemente da resposta conclusiva, não se pode negar que se constitui em um fundamental direito, eis que simplesmente é o recurso natural mais essencial. Mas é um direito fundamental, pois está implícito na dignidade da pessoa humana, vida, saúde, moradia e meio ambiente equilibrado. Além disto, poderá ser exigido judicialmente, principalmente se previsto no plano de saneamento, e desde que haja viabilidade técnica para a oferta.
Assim, como afirma André Ramos Tavares, “um direito não deixa de ser ´fundamental´se não for garantido no texto da Constituição e não se torna fundamental em razão de sua garantia jurídica”169.
169
2.5. NORMAS INTERNAS E INTERNACIONAIS RELATIVAS AO