Mahalle Yönetimi

Iniciamos este subtópico indagando o significado da expressão: Parceria Público-Privada e qual sua relação com o planejamento, o que, ao final, pretendemos responder.

Sinalizando a experiência estrangeira, em 1992, na Grã-Bretanha, o Primeiro Ministro John Major instituiu o programa governamental denominado – Private Finance Initiative (PFI) tinha três objetivos: a) a concessão da gestão privada de empreendimento público à iniciativa privada, a qual assumia o controle do projeto; b) transferência do ônus de elaboração e dos riscos econômicos ao particular; c) alcance da eficiência na aplicação de recursos econômicos e financeiros destinados à realização do empreendimento público (value for money).

Já no final da década de 90 o governo britânico constatou a necessidade de rever essa gestão, passando o Poder Público a assumir, também, responsabilidades na elaboração do projeto sendo, então, criada a nova gestão participativa de empreendimentos públicos, sob a nova terminologia de Public- Private Partnership (PPP).

No Brasil, a Constituição da República de 1988, em seu artigo 175, parágrafo único, inciso III, anuncia o regime de concessões, conferindo à lei ordinária o dever de instituir o regime jurídico a ser implementado.

Em 1995 foi editada a Lei Geral das Concessões (Lei n° 8987) disciplinando o regime jurídico81 das concessões de serviço público, no qual o concessionário assumia o empreendimento “por sua conta e risco” (art.2, II),

80 _{Para tanto, indica-se a leitura do título: Orçamento e desenvolvimento de César Sabbag (2006).} 81

O particular assume o serviço em nome próprio; as decisões centrais quanto à estrutura do serviço objeto de concessão são tomadas pelo poder concedente; ao concessionário cabe executar as diretrizes fixadas pelo estado (titular do serviço); cabe a equação: quanto maior a intervenção estatal na definição do empreendimento, menor seria a assunção de risco do empresário, seja este apenas suportado no tocante à gestão de sua empresa, sendo este o modelo intervencionista tradicional.

havendo, inclusive, a transferência ao concessionário dos riscos alheios ao contrato, em face do equilíbrio econômico financeiro do contrato (art. 10). A relevância da concessão como instrumento legal é a de ser o veículo de implementação de políticas públicas que permite, pela união de esforços (público e privado), a consecução da realização dos objetivos e valores constitucionais.

A Lei n° 9074/95, alterando a Lei n° 8987/95 permit iu que o Autor do projeto pudesse participar de licitações para concessão ou permissão de obra ou serviço público.

De outra parte, como suporte legal à implementação do empreendimento público (obras e serviços públicos), destaca-se a Lei n° 8666/93, na qual foi admitida a adoção de critérios técnicos de julgamento da licitação, para efeito de outorga da concessão (ou seja, para aquele que ofereça a melhor solução técnica para a prestação de um dado serviço ou obra pública). E, ainda, foram criadas as leis setoriais (Lei de Portos, Lei Geral de Telecomunicações, Lei do Setor Elétrico n° 9074/95 etc.) como exemplos de normatização dos serviços públicos, ao longo da década de 90.

Com o advento da Lei n° 11079/0482 _{houve abertura à iniciativa privada}

na propositura de soluções para o serviço a ser licitado, na formulação de projetos, cabendo ao Estado apontar as finalidades buscadas e avaliar a solução mais adequada ao interesse público, além de participar dos custos e remunerar o concessionário-parceiro. Foram, também, criadas duas espécies de concessão: a) patrocinada (com aplicação, por exemplo, nos transportes coletivo e saneamento) e b) administrativa (visualizada na iluminação pública e limpeza urbana).

Havendo, assim, normas gerais e setoriais no ordenamento jurídico brasileiro, poder-se-ia dizer que já se encontra implementado modelo de parceria pela concessão à iniciativa privada da prestação de serviço público e realização de obra pública. Contudo, atualmente, em face das modificações legais e estruturais do país, foi reformulada a maneira de remunerar o parceiro da iniciativa privada (entre outras peculiaridades), passando, agora, o Estado a contribuir para aquela, além da contrapartida dos usuários.

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Esta de âmbito federal. Registre-se a existência de outras de âmbito estadual: Lei nº 14868, de 16/12/2003 (Minas Gerais); Lei nº 11688, de 19/05/2004 (São Paulo); Lei nº 12930, de 04/02/2004 (Santa Catarina); Lei nº 14910, de 11/08/2004 (Goiás); Lei nº 9290, de 27/12/2004 (Bahia); Lei nº 13557, de 30/12/2004 (Ceará) e Lei nº 12234, de 13/01/2005 (Rio Grande do Sul).

A “filosofia PPP” (Câmara, 2005), portanto, já existia e surgiu no contexto de modernização da Administração Pública, cuja idéia central está no abandono do formalismo estéril, em benefício do atingimento dos fins de interesse público almejados, comportando expressamente a soma de esforços e recursos públicos e privados.

Partindo-se, então, da premissa de que está mantido o regime tradicional de concessão de serviço e obra públicos, entendemos que não há respaldo para edição de novo regime jurídico de abrangência geral, pois para implementação das novas modalidades de concessão, como se verá, há que se preservar e utilizar os instrumentos normativos existentes, inclusive por remissão legal expressa.

Sem preocupação de um maior aprofundamento do tema, entendemos que os contratos de concessão firmados sob o advento da nova lei têm maior complexidade de regulação se comparados aos contratos de concessão em geral. Isso porque, pela combinação do artigo 23 da Lei n° 8987/95 com o artigo 5º. da Lei n° 11079/04 temos: a) prazo contratual83 _{(não inferior a 05 anos e não superior a 35}

anos, incluindo eventual prorrogação); b) critérios e procedimentos para reajuste e revisão de tarifas; c) estabelecimentos de métodos e critérios para avaliação e fiscalização dos serviços; d) cálculos de indenização; e) direitos e deveres dos usuários; f) prestação periódica de contas pela concessionária ao poder concedente; g) a sistemática de financiamento do empreendimento84 (garantias necessárias à liquidação da dívida a longo prazo); h) modos de remuneração; i) compartilhamento dos riscos; j) arbitragem, entre outros.

O grande desafio é associar os ditames das leis gerais, setoriais e específicas (a exemplo da Lei de Responsabilidade Fiscal), aplicáveis, caso a caso,

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Antônio Carlos Cintra do Amaral (2002) esclarece os parâmetros para fixação, que mesmo sob a ótica da Lei Geral são aplicáveis à nova Lei: “O prazo da concessão de serviço público não pode ser livremente estipulado. Ele deve resultar de sólidos estudos de viabilidade econômico-financeira. Deve ser estabelecido em função da equação econômica do contrato, que é composta de custos, mais lucro, mais amortização dos investimentos previstos menos receitas alternativas e acessórias. O prazo da concessão não deve ser superior nem inferior ao necessário à amortização dos investimentos previstos, considerada a equação econômica do contrato em sua totalidade. [...] O prazo da concessão pode ser prorrogado, desde que previsto no edital e no contrato (art. 23, XII, da Lei n° 8987/1995). Mas não pode ser prorrogado arbitrariamente” (ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL, 2002, pp. 86-88).

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A previsão de que a Administração responda financeiramente pelo custo do empreendimento a ser delegado aos particulares ocorre nos casos em que os empreendimentos não são auto-sustentáveis economicamente; há baixa capacidade contributiva dos usuários ou insuficiente demanda prevista para determinado serviço, não tenha como remunerar o investimento necessário à oferta do serviço com base exclusivamente na receita derivada de tarifas.

de tal forma que permitam a execução de serviços e obras públicas essenciais, mas economicamente não sustentáveis, avaliando-se o montante dos recursos financeiros necessários, o tempo de execução, a forma e o montante da participação de cada um dos parceiros, as fontes de recursos e as garantias correspondentes e conferindo ao particular garantia de amortização, condicionada ao seu desempenho (binômio eficiência/eficácia) e ao Poder Público o dever-poder de fiscalização e regulação da realização do empreendimento, com a segurança jurídica de manutenção do compromisso ao longo prazo fixado no contrato de concessão.

Adilson de Abreu Dallari (2005) esclarece qual seu entendimento sobre a finalidade das PPPs:

As PPPs servem, exatamente, para conferir viabilidade econômica a serviços públicos essenciais mas de baixa rentabilidade econômica, ou seja, em situações nas quais, sabidamente, não existe possibilidade de assegurar a sustentabilidade do serviço exclusivamente pelo pagamento de tarifas por parte de seus usuários. Não se trata de, incidentalmente ou eventualmente, pagar um subsídio para compensar diferenças eventuais ou episódicas. Trata-se, sim, de se estabelecer no próprio momento de celebração do contrato entre o particular e o Poder Público que este vai, necessariamente, efetuar pagamentos ao particular executante, seja para completar o volume de recursos demandados pelo empreendimento, seja para remunerar, no todo ou em parte, os serviços prestados” (ADILSON DE ABREU DALLARI, 2005, p. 358).

De outra parte, Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira (2006), ao comentar a Lei n° 11079/2004, destacou algumas preocupações:

3.2.1 O aspecto ‘vulto do investimento’

Trata-se, portanto, de contratos de longo prazo e de grande vulto (art. 2º, §4º, I e II).

[...]

3.2.3. A nota ‘financiamento privado ao Estado’ [...]

O parceiro-privado funciona como interposta pessoa entre a instituição financeira – que concederá/obterá o empréstimo – e a Administração Pública detentora dos serviços públicos ou da obra pública ou dos serviços de terceiros a serem ‘concedidos’ ao parceiro-privado.

[...]

Daí resulta que o aspecto ‘financiamento privado do Estado’ é parte essencial, elemento indissociável do conceito de parceria público-privada da Lei nº. 11.079/04, trazendo consigo todo um regime jurídico relativamente às regras financeiras e de planejamento e execução orçamentária dessas parcerias (incluindo Lei Orçamentária Anual, Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO e Plano Plurianual – PPAs).

Um regramento jurídico, aliás, extenso e difícil ante as inúmeras possíveis ocorrências de longo prazo, sem falar dos imprevisíveis 35 anos de vigência – algo próximo de uma geração e meia -, podendo superar perto de 9 mandatos eletivos ordinários (LUIZ TARCÍSIO TEIXEIRA FERREIRA, 2006, pp. 21,30-31).

Decorre, pois, a necessidade de se estabelecerem determinadas regras que preestabeleçam o comportamento permanente do Executivo e dos órgãos internos e externos de controle, uma vez que deverão surgir: “modificações nos seus objetivos iniciais e na sua regulamentação contratual e legal; necessidades novas inicialmente não imaginadas; necessidade de correções de rumo periódicas ao longo do seu prazo de vigência, e atualização tecnológica permanente”. Tais ocorrências serão agravadas pelo desempenho tecnológico cada vez mais avançado, permitindo muitas soluções alternativas para questões igualmente não colocadas presentemente (LUIZ TARCÍSIO TEIXEIRA FERREIRA, 2006, p. 31).

O que vimos nas tomadas históricas deste trabalho foi a revelação de um país que parece ter dificuldades para planejar a longo prazo, tendo vivenciado sucessivos planos econômicos, com um aparente desconhecimento e consciência do alcance e extensão da matéria constitucional.

Destaca com bastante propriedade Diogo Rosenthal Coutinho (2002) essa nossa preocupação de implementação de inovações sem planejamento

As privatizações de empresas estatais [...] foram uma resposta a necessidades de ajuste fiscal e financeiro de caráter eminentemente conjuntural. Tratando dos planos de estabilização econômica (a exemplo do Plano Real) continua o autor [...] pouco contribuíram para um projeto de reforma do Estado e que a reestruturação do setor público fosse encarada como uma oportunidade para a criação de formas institucionais inovadoras e, principalmente, adaptadas às particularidades do país. [...] Essa

ausência de visão estratégica e de planejamento de longo prazo implicou, além de boa dose de inadequação dos meios aos fins, também uma série de problemas para a regulação dos setores privatizados, especialmente aqueles sob o regime legal de serviço público (grifos nossos) (DIOGO ROSENTHAL COUTINHO, 2002, pp.67-

69).

Na atual modelagem de concessão (PPPs) há introdução gradativa de competição entre os particulares, justificando a tese de que mercados em concorrência são mais eficientes e eficazes que mercados monopolistas, ressaltando, entretanto, que há necessidade de se criar condições isonômicas entre os competidores e controlar (no sentido de fiscalizar e regular) suas atuações, para afastar os riscos de desvirtuamento (concorrência desleal, captura etc) e prestigiar a igualdade de todos os usuários no acesso, funcionamento e utilização do serviço público.

Como verificamos, haverá necessidade de mudança de mentalidade e adequação das regras às normas constitucionais já existentes, que se de um lado já previam hipóteses de planejamento de longo prazo (plano plurianuais), de outra parte envolvendo a iniciativa privada e o compromisso de garantias, qualquer utopia ou previsibilidade não sustentável pode gerar significativas conseqüências financeiras e responsabilidades aos entes e agentes políticos envolvidos.

Na definição dos serviços prioritários para execução de serviços sob o regime jurídico de PPP, além da abertura dos procedimentos de licitação e contrato, prescreve o artigo 14 da Lei n° 11079/04, que devem ser preparados relatórios de execução do contrato pelos Ministérios e Agências Reguladoras atinentes aos serviços, sendo criado para tal mister um órgão gestor. Esse órgão é o Comitê Gestor de Parceria Público-Privada – CGP criado pelo Decreto nº 5385, de 04/03/2005, composto por membros dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda e Casa Civil.

Se de um lado é louvável a preocupação em sistematizar os diversos órgãos e entidades envolvidas nesses empreendimentos de grande vulto, aprimorando a fiscalização e o controle sobre a eficácia e alcance da finalidade pública, por outra lado há necessidade de conferir à iniciativa privada, ou parceiro, portanto, maior definição regulatória e segurança jurídica, “fantasmas” que ainda assombram as concessões de serviços públicos.

O cumprimento dos ditames dos objetivos e fundamentos constitucionais, da Lei de Responsabilidade Fiscal, a ampla publicidade e transparência da ação pública, a ação conjunta de todos os profissionais da área atinente à concessão (economistas, engenheiros, advogados, administradores públicos, especialistas etc.), a definição da política regulatória e da implementação da política pública, a democratização das tomadas de decisão (permitindo a participação da sociedade, a exemplo, das consultas e audiências públicas) são os modos de minimizar os desvios (corrupção) e exercitar a responsabilidade social, econômica e política que envolve a todos, cada qual no seu papel.

Finalmente, dentre as diferentes espécies de planejamento, esta tese aborda no próximo capítulo o planejamento econômico tal como está proposto no artigo 174 da Constituição da República de 1988.

CAPÍTULO 4

DA FUNÇÃO ESTATAL DE PLANEJAR A ATIVIDADE ECONÔMICA

4.1 DO PLANEJAMENTO NO ARTIGO 174 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA