MĠLLETLERARAI TĠCARÎ TAHKĠMĠN HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ

Son yıllarda, milletlerarası tahkimin hukukî niteliğiyle ilgili hukukî görüĢler, birçok devletin milletlerarası tahkimle ilgili çok taraflı adlaĢmalara kabul etmesi veya bu hususta özel düzenlemeler yapmasıyla, eskiye oranla önemini yitirmektedir. Fakat yine de milletlerarası tahkimin hukukî niteliği bu tür anlaĢmalara taraf olmayan, sadece millî tahkim düzenlemesi olan devletler bakımından önemlidir⁵⁶.

Buna rağmen, son iki yüz elli yıldır hukukçular, tahkimin hukukî niteliği ile içeriğini belirlemeye çalıĢmaktadırlar. Böyle bir kaygının ardında çok genel olarak, üç ana nedenin bulunduğu iddia edilmektedir: Bunlardan birincisi, özelikle tahkime ilişkin herhangi bir pozitif hüküm içermeyen millî hukuklar bakımından, tahkim anlaĢması veya yargılamasıyla ilgili bir uyuĢmazlığın mahkemelerde çözümü esnasında, uygulanacak hukuk kurallarının, tahkimin hukukî niteliği de dikkate alınarak tespit edilmeye çalıĢılmasıdır⁵⁷. Ġkinci neden ise tahkimin hukuk düzeni içindeki yerinin ve diğer anayasal kurumlar ile arasındaki iliĢkinin belirlenebilmesidir. Üçüncü ve son nedene göre ise tahkim hukukunda yapılacak reform çalıĢmalarının nasıl ve ne yönde olmasının gerektiğinin tespiti de tahkimin hukukî niteliğinin doğru bir biçimde belirlenmesi ile mümkündür⁵⁸.

55 EMEK, a.g.e, s. 10.

56 ġANLI, Milletlerarası Ticarî Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, a.g.e, s. 41.

57 YEġĠLOVA, a.g.e, s. 90.

58 ġANLI, Milletlerarası Ticarî Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, a.g.e, s. 40.

B- Tahkimin Hukukî Niteliğe Ġle Ġlgili Teoriler

Genel olarak tahkimin hukukî niteliği konusunda dört teori ileri sürülmüĢtür.

Bunlardan üçü klasik hâle gelmiĢ ve uzun zamandır bilinmekte olan “kazaî” “akdî” ve

“karma” teorilerdir. Dördüncüsü ise, nispeten yeni olan “bağımsız teori” dir⁵⁹. 1- Akdî Teorisi (Contractual Theory)

Akdî teori tahkimin anlaĢmasal niteliğine vurgu yapmakta ve taraflar arasında bir anlaĢma olmadan tahkimin geçerli olmayacağını belirtmektedir. Hakemlerin yetkisi taraflar arasındaki anlaĢmaya dayanmakta ve tarafların karĢılıklı rızalarıyla sonuç doğurmaktadır. Bu sebeple, devletin tahkim yargılamasına müdahalesi olmaması gerekmektedir⁶⁰.

Akdî teoriyi ilk defa ortaya atan Fransız hukukçu Merlin de Douai olmuĢtur.

Douai, tahkim anlaĢmasının tahkimin ağırlık merkezini teĢkil eden bir kaynak olduğu noktasından hareketle, gerek tahkim kurumunun ve gerek onun içinde yer alan diğer hukukî tasarrufların asıl kaynağı olan tahkim anlaĢmasına bağlılığı dolayısıyla onun akdîlik vasfını kazandığını belirtmektedir⁶¹. Buna göre, tahkim anlaĢmasının özel hukuk alanında sonuçlara sahip olmasını gerektirdiğinden, tahkim tüm unsurları ile özel hukuk hükümlerine uygun olarak değerlendirilecektir⁶². Dolaysıyla, tahkim anlaĢmasının tarafların iradeleri sonucu akdedildiğinden Borçlar Hukuku prensipleri geçerli olacağını kabul edilmektedir.

2- Kazaî Teori (Jurisdictional Theory)

Kazaî teoride devletin kendi ülkesindeki tahkim prosedürünü düzenleme ve kontrol etme güç ön plana çıkmaktadır. Tahkimin bütün seviyelerine; yani tahkim anlaĢmasının geçerliğine, hakemlerin tayini ve yetkilerine, tahkim kararının icrasına devletin kendi ülkesinde yürütlükteki olan tahkim kanunu egemen olmaktadır. Buna göre tahkim, devletin hukuk mekanizmasının bir parçasıdır⁶³.

59 Hacer Onur ERAY, Milletlerarası Tahkimde Yabancı Hakem Kararlarının Kesinleşmesi İle Tanıma Ve Tenfizi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, YayınlanmamıĢ Yüksek Lisan Tezi, Ankara:2010, s. 8.

60 Sibel ÖZEL, Milletlerarası Ticarî Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleler, Legal Yayıncılık, Hukuk Kitapları Serisi: 119, 1.Bası, Ġstanbul: 2008, s. 33.

61 ERAY, a.g.e, s. 9.

62 YEĞENGIL, a.g.e., s. 110.

63 ÖZEL, Milletlerarası Ticarî Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleler, a.g.e, s. 32.

Kazaî teorinin sonuçlarından Fransız hukukçu Lainé, hakemlerin tarafların karĢılıklı iddialarına karar verdiklerini ve hakem kararlarının mahkeme kararı Ģeklinde olduğunu ileri sürmüĢtür⁶⁴. Kazaî teori, akdî teoriye bir tepki olarak ortaya çıkmıĢtır.

Bu teoriye göre, yargılama devletin tekelinde olduğu için, hakem veya hakemlerin hukukî düzenin verdiği yargı yetkisine dayanarak bağımsız bir Ģekilde faaliyet göstermekte ve aynı zamanda devlet yargısının bir parçasını oluĢturmaktadır⁶⁵.

3- Karma Teori (Hybrid Theory)

Karma teori, tahkimi hem akdî hem de kazaî unsurları içeren bir kurum olarak tanımlamaktadır. Bu görüĢe göre, tahkim esas itibariyle taraflar arasındaki bir sözleĢmeye dayanmakla birlikte, kazaî sonuçlar doğurmakta bir sözleĢmedir ve bağlayıcılık gücünü tahkim yargılamasının cereyan ettiği yerin yargı düzeninden almaktadır⁶⁶.

Tahkim kurumunun oluĢabilmesi için, ilk olarak taraflar aralarında doğmuĢ veya doğacak uyuĢmazlığın hakemlerce çözüleceği konusunda anlaĢmıĢ olması gerekmektedirler. Bu anlaĢma, tahkim müessesesinin akdi niteliğini ön plana çıkarmaktadır. Ġkinci olarak da, hakemlerin yargısal bir karar vererek uyuĢmazlığı çözmeleri gerekir ki, bu da kazaî niteliğini oluĢturmaktadır⁶⁷.

Karma teoriye göre, tahkim sözleĢmesi borçlar ve usûl hukuku alanına giren nitelikler taĢımakla birlikte, iki bağımsız kısımdan oluĢan bir sözleĢme değil, iki farklı alanı içeren tek bir hukukî iliĢkidir. Bu teoriye göre, taraflarca hukuk seçimi yapılmaması durumunda hakemler, tahkim yeri kanunlar ihtilâfı kuralları uyarınca, esasa uygulanacak hukuku belirleyebilmektedirler⁶⁸.

4- Otonom Teori (Autonomous Theory)

Diğer teorilere göre, daha yeni olduğu düĢünülen bu teori ilk olarak Rubellin- Devichi ve Lalive tarafından savunulmuĢtur. Bu teoride milletlerarası tahkimin hukukî niteliği tanımlanırken, milletlerarası tahkimin amacı esas alınmaktadır. Otonom teorinin savunucularına göre, milletlerarası ticarî tahkim yerel değil, milletlerarası ticaretin ihtiyaçlarına göre doğmuĢ ve geliĢmiĢtir. Hakemler, tarafların iradesi ve tahkim

64 KÖSEOĞLU, a.g.e, s. 40.

65 ġANLI, Milletlerarası Ticarî Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, a.g.e, s. 42.

66 AZĠZOV, a.g.e, s. 26.

67 AZĠZOV, a.g.e, s. 27.

68 ġANLI Milletlerarası Ticarî Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, a.g.e, s. 43.

anlaĢmasından bağımsız olarak milletlerarası hukukî karaktere sahiptir. Milletlerarası tahkim ancak milletlerarası ticaret hayatının normları ile diğer bir deyiĢle, milletlerarası kamu düzeni ile sınırlandırılmaktadır⁶⁹.

Otonom teori tahkime daha geniĢ bağlamda bakılması gerektiğini savunmaktadır. Buna göre, tahkim milletlerarası ticarî toplumun ihtiyaçlarını karĢılamak üzere oluĢmuĢtur ve tahkim prosedürünün bizatihi kendisinin incelenmesini gerekmektedir⁷⁰.

5- Teorilerin Değerlendirilmesi

Milletlerarası ticarî tahkim, yabancı unsurları taĢıyan uyuĢmazlıkların çözümünde önemli bir rol oynamaktadır. Ticarî iliĢkilerin sayısının zamanla artması ve devletler arasındaki iliĢkileri aĢacak baĢka süjelere de içine almaya baĢlamıĢtır. Bu durumda, millî hukukun gereklerine uygun olarak ortaya atılan klasik teoriler bu konuda yetersiz kalmıĢtır. Klasik teoriler; yani akdi, kazai ve karma teoriler, tahkim kurumunun milletlerarası niteliğini göz önünde bulundurmadan ileri sürülmüĢtür⁷¹.

Sonuç olarak doktrinde tahkimin hukukî niteliği konusunda ortak bir görüĢ bulunmamaktadır⁷². Bazı yazarlara göre ise, milletlerarası ticarî tahkim, yapısı itibariyle kazaî, kuvveti bakımından akdî ve fonksiyonu bakımından milletlerarası niteliği haizdir⁷³. Ancak Özel‟in de kanmaca haklı olanak ifade ettiği üzere otonom teorisi milletlerarası ticarî hayatın ihtiyaçları çerçevesinde geliĢin tahkimi esas olmaktadır⁷⁴. IV- MĠLLETLERARASI TĠCARÎ TAHKĠM ÇEġĠTLERĠ