Elektronik ticarî tahkim134 konusu geleneksel tahkim ile aynı olan bir anlaĢma türüdür. Ayrıca elektronik ticarî tahkime benzeyen uyuĢmazlık çözümüne dair diğer bazı elektronik sistemler de bulunmaktadır. Yukarıda belirttiğimiz üzere, doktrinde tahkimin tanımında bazı farklılıklar bulunmaktadır. Bunun nedeni tahkimin sadece belirli bir özeliği esas alınarak tanımlanmaya çalıĢılmasıdır. Örneğin; bazı yazarlar taraflar arasındaki anlaĢmaya, bazıları hakemlerin görevine, bazıları ise tahkim sistemine odaklanarak tahkimi tarif etmektedir. Ancak hukukçuların çoğunluğunun tanımı konuyu taraflar arasındaki anlaĢması ve hakemlerin tespiti olmak üzere iki açıdan ele almaktadır.
Doktrin ve yargıda yerleĢe gelen içtihatlar doğrultusunda tahkimi Ģöyle tarif edebiliriz: AnlaĢmazlığın taraflarının tayin ettiği hakem veya hakemler üzerinden, kendileri nezdinde anlaĢmazlığın bağlayıcı olarak çözülmesi için hukuk tarafından normal yargılama yollarından farklı olarak çizilen istisnai bir yöntemdir135.
Bu durumda akıllara Ģöyle bir soru gelebilmektedir; yukarıda genel ve soyut olarak tanımlarına geleneksel tahkim kavramı ile elektronik tahkim arasında farklılık var mıdır?
Özü itibariyle elektronik ticarî tahkim ile geleneksel tahkim benzerlik göstermektedir. Ancak tahkim usûlünün uygulandığı araçlar açısından birtakım farklılıklar bulunmaktadır. Zira elektronik ticarî tahkimde geleneksel kâğıt veya yazı bulunmadığı gibi tarafların fizikî olarak katılımı da gerekmemektedir136. BaĢka bir ifade ile elektronik ticarî tahkim baĢtan sona uyguladığı sistem açısından geleneksel
133 Hatice KOCASAKAL ÖZDEMĠR, Elektronik Sözleşmeden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul: 2003, s. 17.
134 Anlamın birliğine rağmen, elektronik tahkimin çok sayda farklı ismi bulunmaktadır, Tahkim-Siber (Arbitration-Cyberspace), Sibernasyon (Cybernation), Siber Tahkim (Cyber-Arbitration), Çevrimiçi Teknikleri Kullanarak Tahkim (Arbitration Using Online Techniques), Online Tahkim (Online-Arbitration), bu adların aynı anlamdadırlar. Daha detaylı bilgi için bkz. ĠBRAHĠM, a.g.e, s. 162. Bizim çalıĢmamızda Elektronik tahkim (Electronic-Arbitration) terimini kullanacağız.
135 Racaa Nizam Hafiz BANĠġAMSA, İtar kanuni Litahkim Elektroni: Dirasa MUkarana, Camihat AL-Najah EL-Wataniya, Risalat Macister, Filistin: 2009, s. 13.
136 BANĠġAMSA, a.g.e, s. 14.
tahkimden farklılık göstermektedir. Elektronik ticarî tahkim internet, bilgisayar, faks ya da diğer modern iletiĢim araçları kullanılarak icra edilmektedir137.
Elektronik ticarî tahkimin yapılabilmesi için taraflar arasında uyuĢmazlığa neden olan ve tarafları bağlayıcı bir anlaĢmanın bulunması gerekmektedir. Yine bu anlaĢma de çoğunlukla elektronik ortamda yapılmaktadır. Öyle ki gerek taraflar arasında gerekse elektronik ticarî tahkim kurulu ve merkezleri arasında yazıĢmalar elektronik posta üzerinden gerçekleĢmektedir. Faaliyetlerini internet üzerinden yürüten bazı tahkim merkezlerinde bu yazıĢmalar elektronik formların doldurulması suretiyle yapılmaktadır138. Ardından internet üzerinde gerçekleĢtirilen oturumlar veya taraflar arasında karĢılıklı elektronik tahkim (e-posta) gönderileri ya da elektronik araçlarla delil sunumu veya Ģahitlerin dinlenmesi suretiyle tahkim usûlleri elektronik ortamda yürütülmektedir139.
Doktrinde elektronik tahkim kavramı birçok yazar tarafından değiĢik Ģekillerde tanımlanmaktadır:
Mahcuba‟ya göre, “… Tarafların aralarındaki anlaşma uyarınca, e-ticarette ortaya çıkmış veya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için uyguladıkları bir elektronik yargılama sistemidir…140”.
Budisa Karim‟a göre, “… Uyuşmazlığın taraflarının ve hakemlerin belirli bir yerde fiziki olarak katılımlarına gerek kalmaksızın, yazılı veya görsel uluslararası iletişim araçları üzerinden usûlleri yürütülen tahkimdir…141”.
Abdulbaki‟ye göre, “… Herhangi bir anlaşmaya dayalı ya da ticarî ilişki sırasında doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için tarafların kendi iradeleri ile belirledikleri elektronik araçlar kullanılarak gerçekleştirilen özel bir anlaşma yargısıdır142”.
137 Muslih Hamad TURWANA/Nur Hamad ACAYA, Tahkim Elektroni, Mcalat EL-Hukuk, Adad. 1, Mucalad: 2, s.s. 203-247, 2003, s. 207.
138 EL-TURWANA/EL-ACAYA, a.g.e, s. 207.
139 Budisa KARĠM, EL-Tahkim EL-Elektroni Kawasilat Litaswiyat Munazeat Ukud EL-Ticaret El-Eliktroniya, Muzakkarat Linayil ġahadat Master, Camihat Mahmud Mahmari, 2012, s. 20.
140 MAHCUBA Karim, Tahkim Eliktroni Ua Dawrihi Fİ Hali Munazaeat Ukud El-Tijarat EL-Duwalia, Muzakkarat Taharuç Lnayil ġahadat Mastar, Camihat Dr. Mawlay Tahir, Cezayir: 2015, s. 25.
141 KARĠM, a.g.e, s. 21.
142 Sami ABULBAKĠ, EL-Tahkim EL-Ticari AL-Elektroni, Dirasa Mukarana, Dar EL-Nahza EL-Arabiya, y.y, 2004, s. 11.
El-Mahluf‟e göre, “… Uyuşmazlığın tarafların ve hakemlerin belirli bir yerde fiziki varlığına ihtiyaç duyulmaksızın uluslararası iletişim ağları kullanılarak yürütülen tahkimdir143”
Elektronik tahkim üç Ģekilde görülmektedir144:
1- Bağlayıcı olmayan elektronik ticarî tahkim: Bu tahkim yöntemi geleneksel araçlarla icra edilen hakem kararlarının aksine, bağlayıcılık gücüne sahip değildir.
2- KoĢullu bağlayıcı tahkim: Bu tahkim yöntemi anlaĢmazlığın taraflarından birinin ya da her ikisinin alınan hakem kararını belirli bir süre içerisinde kabul etme veya reddetme hakkına sahip olduğu ve taraflardan biri reddetmedikçe veya her ikisinin kabul ettiğini ilan etmesi durumunda bağlayıcı hâle gelen tahkimdir.
3- Tabiatın itibarıyla bağlayıcı olmayan tahkim: Bu tahkim yöntemi millî mahkemeler tarafından alınan kararın gölgesinde kalan ve tarafları bağlayıcı kararlar alınmasını hedeflemeyen tahkimdir.
Elektronik ticarî tahkimde, tahkim talepleri, belgeler ve evraklar e-posta araçlığıyla yapılmaktadır. Tarafların bazı meseleleri görüĢmek üzere buluĢmak istemesi durumunda, bu buluĢmalar internette konuĢma ve diyalog odaları diye bilinen (hot-room) ortamlarda gerçekleĢtirilmektedir. Ġlgili tarafların uzaktan konferans yöntemi ile gerçekleĢtirdiği toplantıda tahkim konusu ile ilgili farklı yanlar ele alınmaktadır145.
Yaptığımız açıklamalara istinaden, elektronik ticarî tahkimin özünde, geleneksel tahkimden farklı olmadığını, her ikisinin de uyuĢmazlıkların çözümü konusunda mutad araç sayılan yargıya baĢvurmaksızın, alternatif yollarla uyuĢmazlıkları çözüm aracı olduklarını düĢünmekteyiz. Geleneksel olsun, elektronik olsun tahkim, uyuĢmazlıkların çözümü için bir yöntemdir ve bu yöntem, yetkili mahkeme yerine tarafları bağlayıcı nihaî karar alınması için ilgili Ģahıs veya Ģahısların tarafların iradesi ile tayin edilmesi sistemine dayanmaktadır.
Elektronik ticarî tahkimi ayrıcalıklı kılan ve ona farklı özellik veren ise biliĢim teknolojisine dayalı modern iletiĢim araçlarının kullanılıyor olmasıdır. Zira elektronik ticarî tahkimde tahkim sürecinin tarafların belirli bir yerde fizikî katılımına ihtiyaç
143 Ahmet MAHLUF, İtifak Tahkim Kaislup Litaswiyat Munazahat Hukud Ticarat EL-Dawliya, Dar EL-Nahza EL-Arabiya, Kahira: 2001, s. 210.
144 Hisham BAġĠR/Ibrahim Abed RABBO, EL-Tahkim EL-Elektronik, EL-Merkez EL-Kawmi Liliisdarat EL-Kanuniya, Tabhat/1, Kahire, s. 25.
145 Mohammed Ġbrahim EL-HĠCAA, EL-Tahkim Bİwasitat EL-İnternet, Dar AL-Sakafa, Ürdün: 2002, s.
58.
duyulmaksızın, internet gibi iletiĢim araçları üzerinden uyuĢmazlık çözüme kavuĢturulmaktadır146. Elektronik ticarî tahkimin geleneksel tahkimden ayrıldığı nokta usûllerde modern iletiĢim araçlarının kullanılması olduğundan elektronik ticarî tahkim sayılması için tahkim sürecinin tamamının elektronik araçlar üzerinden gerçekleĢtirilecek olması gerektiği mi, yoksa yargılamanın herhangi bir aĢamasından mı elektronik araçların kullanılmasının elektronik ticarî tahkim denmesi için yeterli mi olacağı sorusu üzerinde durmak çalıĢmamız açısından önemli görülmektedir.
Doktrinde bu konuda görüĢ birliği bulunmamaktadır. Bir görüĢe göre, ister tamamında elektronik araçlar kullanılsın, isterse sadece belirli aĢamalarında elektronik araçlar kullanılmakla yetinilsin, böyle bir tahkimin elektronik ticarî tahkim sayılacağı savunmaktadır. Zira elektronik araçların kullanımının sadece tahkim anlaĢmasının yapılması veya tahkim konularının görüĢülmesi sürecinde olması ve kalan aĢamaların geleneksel yöntemlerle tamamlanması mümkündür147.
Bu görüĢe sahip olanlara göre uyuĢmazlıkların elektronik olarak çözümlenmesi, herhangi bir uyuĢmazlığın farazî çözüm yeri olarak kısmen ya da tamamen internet ortamının tercih edilmesidir. Ancak bu uyuĢmazlığın çözümüne dair tüm sürecin internet üzerinden gerçekleĢmesi anlamını taĢımamaktadır. Çünkü tahkim sürecinde e-postanın iletiĢim aracı olarak kısmen kullanılması durumunda bile uyuĢmazlığın çözüm sistemi elektronik sayılabilir148.
Diğer görüĢe göre ise tahkim süreci tamamen elektronik araçlarla gerçekleĢtirilmedikçe elektronik sayılmaz. Buna göre tahkim sürecinin modern iletiĢim araçları kullanılarak elektronik ticarî tahkim anlaĢması ile baĢlanması, tahkim usûlerinin bu yöntemle devam etmesi ve taraflar ile hakemler buluĢmaksızın ya da fizikî bir Ģekilde tahkim oturumları düzenlenmeksizin sonunda hakem kararının elektronik ortamda alınmasıdır149.
Bu görüĢe sahip olanlar sadece usûllerde internetin kullanılması nedeniyle tahkimin elektronik olarak nitelendirilemeyeceğini söylemektedirler. Geleneksel tahkim iĢlemlerinde de çoğunlukla e-posta üzerinden birçok mesajlaĢma yapılmaktadır. Doğal olarak sadece bu nedenle bir tahkim elektronik sayılmamaktadır. Dolayısıyla elektronik
146 EL-MAHLUF, a.g.e, s. 211.
147 EL-MAHLUF, a.g.e, s. 211.
148 ĠBRAHĠM, a.g.e, s. 162.
149 BAġĠR/RABBO, a.g.e, s. 27.
ticarî tahkim hükümlerinin sadece elektronik çalıĢmalarda kaynaklanan anlaĢmazlıklar ile sınırlı kalması gerekmektedir150.
Birinci görüĢün, ikinci görüĢe göre daha uygun olduğunu düĢünmekteyiz. Eğer elektronik ticarî tahkim geleneksel tahkimden farkı elektronik iletiĢim araçlarının kullanılıyor olmasıdır; o hâlde tüm süreçlerde elektronik araçların kullanılması ya da bazı aĢamalarda elektronik diğer bazılarında ise geleneksel yöntemlerin kullanılmasına herhangi bir mani yoktur. Ancak tahkim iĢleminde uygulanan usûller ve aĢamaların önemine binaen, bir tahkimin elektronik mi yoksa geleneksel mi olduğunu belirleme yetkisi uyuĢmazlığın çözümünde yetkili olan hakeme veya hakemlere aittir. O hâlde tahkim sürecinin tarafları çoğunlukla fizikî olarak katılım gösterdiği sürece tahkim geleneksel tahkim sayılmasının, çoğunlukla tahkim sürecinin taraflarının belirli bir yerde fiziki katılımına ihtiyaç kalmaksızın yapılan çözüm süreçlerinde ise elektronik ticarî tahkim olarak kalmasının yerinde olacağı kanımızca da haklı olarak savunmaktadır151.
Sonuç olarak elektronik ticarî tahkimin hukukî kurallar ile elektronik araçların katılımından ibaret olduğunu ve bu yöntemde geleneksel tahkim altyapısına dayalı uyuĢmazlık çözümüne dair hukukî kural ve özel koĢulları elektronik araçlar ile birleĢtirdiğini, geleneksel hukuk kurallarının milletlerarası e-ticaret koĢulları ile uyumlu hâle getirilerek, uyuĢmazlığın tahkim talebinden hakem kararına varıncaya kadar yargılamanın tamamının ya da belirli bir kısmının elektronik araçlar üzerinden yapıldığını düĢünmekteyiz.
C- Elektronik Ticarî Tahkimin Avantajları ve Dezavantajları