Müteahhidin İşi Zamanında Tamamlamaması Halinde İş

292 _{Barr/Grutters, FIDIC Users’ Guide, s.258.} 293 _{Töre, s.243.}

63

Müteahhidin sözleşme konusu işi zamanında tamamlayamaması nedeniyle iş sahibinin FIDIC Kırmızı Kitap m.8.7.’ ye göre tazminat talep etme hakkı ve m.15.2.’ ye göre sözleşmeyi feshetme hakkı bulunmaktadır295.

Müteahhidin işi, kararlaştırılan sürede tamamlayamaması nedeniyle müteahhitten talep edilebilecek gecikme tazminatının hesabında; iş sahibinin fiili zararı, yoksun kaldığı kar ve iş sahibinin personellerine uzama süresi için ödemek zorunda kaldığı ücretler dikkate alınır. Tarafların sözleşme ile belirledikleri bu tazminatı günlük olarak hesap edilip sözleşme bedelinin belirli bir yüzdesini aşmayacağı kararlaştırılır. Müteahhit tarafından ödenecek gecikme tazminatı onun eseri tamamlayarak teslim etme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır296_.

Müteahhit tarafından ödenecek gecikme tazminatının hukuki niteliği Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen ifaya eklenen cezai şart ile örtüşmektedir. Buna göre; taraflar arasındaki inşaat sözleşmesine uygulanacak hukukun Türk Hukuku olması halinde, iş sahibinin gecikme tazminatı ile birlikte aynen ifayı da talep edebilmesi için Türk Borçlar Kanunu’nun 179.maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye uymak gerekecektir. Düzenlemeye göre, iş sahibinin ifaya eklenen cezai şart ve aynen ifayı aynı anda talep edebilmesi için, cezai şart hakkından açıkça vazgeçmiş veya aynen ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmaması gerekir297_.

Çekince, alacaklının, borcun ifası aşamasında herhangi bir hak kaybına uğramaması için alınan bir önlem niteliğindedir298_{. İş sahibinin, en geç eseri}

teslim anına kadar ifaya eklenen cezai şart istemini saklı tuttuğunu beyan etmesi gerekmektedir299. Teslim vadesi geçtikten sonra ve fakat teslimden önce bu beyanda bulunulmuş olması halinde de yapılan beyan geçerli olacaktır. İş sahibi, herhangi bir teslim yapılmaksızın eseri kullanmaya başladı ise tasarruf etmeye

295 _{Klee, s.281.} 296 _{Acar, s.60.}

297 _{Ekinci, Hüseyin, Özel Hukuk Sözleşmelerinde Ceza Koşulu, Ankara, 2015, s.177; Aydemir,}

s.380; Akıntürk/Ateş, s.166.

298 _{Yılmaz, Halil, Borçların İfasında İhtirazi Kayıt (Çekince) İleri Sürülmesi ve Uygulaması,}

Ankara, 2015, s.59.

64

başlar başlamaz beyanda bulunması gerekecektir300_{. Yine, teslim öncesinde iş}

sahibi tarafında müteahhide bir ihtar yapılarak cezai şart talep edileceğinin bildirilmesi de hukuken çekince niteliğindedir301_.

İfaya eklenen cezai şartın en önemli fonksiyonunun borçluyu sözleşmeden doğan asıl yükümlülüğünü yerine getirmesini sağlamak olduğu söylenebilir302_{. Niteliği}

bakımından ifaya eklenen cezai şart olarak nitelendirilen FIDIC Kırmızı Kitap’taki gecikme tazminatı, esasen sözleşmeye uygulanacak hukukun hükümleri ile birlikte değerlendirilecekse de, bu tazminatın sözleşmede belirlenmesi iş sahibini zararı ispat külfetinden kurtarmaktadır. Zira, taraflar, sözleşmenin yapılması aşamasında alacaklının uğrayacağı zararı götürü olarak hesap etmektedirler303_.

İş sahibinin uğradığı zarar ifaya eklenen cezai şarttan az ise, uğranılan zararın tazmini ve ifaya eklenen cezai şart aynı anda talep edilemeyecektir. Buna mukabil, TBK m. 180’e göre, sözleşmede kararlaştırılan ceza miktarını aşan bir zarar varsa bu zararın tazmini ancak yüklenicinin kusurunun ispatlanması halinde talep edilebilecektir304.

Türk Borçlar Kanunu’nun 182. maddesinin 3.fıkrasına göre, hakim, tarafların belirlediği gecikme halinde ödenecek ifaya eklenen cezai şartın miktarını fahiş olarak takdir ederse bu miktarı indirebilecektir305. İndirim yapılırken iş sahibinin genel hükümlere göre talep edebileceği tazminat tutarının altında kalan bir bedele hükmedilmemelidir306_.

Türk Borçlar Kanunu’nun 179.maddesinin 2.fıkrasında düzenlenmiş olan ifaya eklenen cezai şart, aynı maddenin 1.fırkasında düzenlenen seçimlik cezai şarttan ayrılmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun 179.maddesinin 1.fıkrasında seçimlik

300 _{Yılmaz, s.153.} 301 _{Kostakoğlu, s.359.} 302 _{Ekinci, s.183.} 303 _{Ekinci, s.184.} 304 _{Kostakoğlu, s.361.} 305 _{Acar, s.61.}

306 _{Duman, İlker Hasan, İnşaat Sözleşmeleri Uygulamasında Yargıcın Rolü ve Takdir Yetkisi,}

65

cezai şart; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir

ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bakımdan, seçimlik

cezai şart, borçlunun borcuna aykırı davranması halinde alacaklıya borcun ifası veya cezanın ödenmesini talep etmek olmak üzere seçimlik hak tanımaktadır. Ancak, ifaya eklenen cezai şartta seçimlik cezai şarttan farklı olarak borcun aynen ifası ve cezanın ödenmesi kümülatif olarak talep edilebilmektedir307_.

Gecikme tazminatının talep edilmesi usulü FIDIC Kırmızı Kitap ‘ın 2.5.maddesinde düzenlenmiştir Buna göre; iş sahibi, müteahhide yazılı olarak gecikme tazminatını dayanağını ve miktarını bildirmeli ve bir örneğini de incelemek üzere mühendise iletmelidir308_{. Mühendis, FIDIC Kırmızı Kitap’ın}

3.5.maddesine göre talebi incelemek yetkisine haiz olup gecikme tazminatı miktarını değerlendirirken sözleşmenim her iki tarafının menfaatlerini hakkaniyete uygun şekilde göz önünde bulundurmalıdır. Bu yetkisini kullanan mühendis, değerlendirmeleri sonucunda, iş sahibinin tazminat miktarı talebini yerinde görebileceği gibi bu miktarda indirim de yapabilir. Mühendisin iş sahibinin talep ettiği tazminat miktarında indirim yapması halinde, iş sahibinin, mühendisin belirlediği bu miktardan fazlasını müteahhidin hak edişlerinden mahsup etme hakkı bulunmamaktadır. Mühendisin belirlediği tazminat miktarına taraflardan herhangi birinin itirazının vaki olması halinde ise; itirazda bulunan taraf, FIDIC Kırmızı Kitap’ın 20. maddesi uyarınca bağımsız bir heyet olan DAB’ın bu miktarı belirlemesini isteyebileceği gibi dostane çözüm yollarına başvurabilir veya International Chamber of Commerce (ICC)’e başvurarak tahkim yoluyla çözümlenmesini talep edebilir309_.

Müteahhidin sözleşme ile kararlaştırılan sürede teslim borcunu yerine getirememesi durumunda, iş sahibinin sahip olduğu sözleşmeyi fesih hakkı FIDIC Kırmızı Kitap ‘ın 15.2. maddesinde düzenlenmiştir.

307 _{Şen, Mustafa Serhat/Şen, Mustafa Kamil, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre}

Gecikme Tazminatı ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Kira Tazminatı, Ankara, 2017, s.279.

308 _{Barr/Grutters, FIDIC Users’ Guide, s.111.} 309 _{Acar, s.63; Bunni, s.549.}

66

FIDIC Kırmızı Kitap’ın 15. maddesine göre; 8.1. madde uyarınca inşaatın yapımına başlanmaması, 8.3. madde uyarınca iş programının aksaması, 8.6. madde uyarınca makul bir sebep olmamasına ve müteahhidin mühendis tarafından işin zamanında tamamlanması için uyarılmasına rağmen müteahhidin bu uyarıya uymaması ve işin tesliminde gecikme olması durumları iş sahibine sözleşmeyi fesih hakkı tanımaktadır.

Maddenin düzenlemesinden, işin zamanında tamamlanmamasının veya iş programında aksamaların olmasının sözleşmeyi fesih hakkının doğumu için yeterli olmayacağı ve bununla birlikte gecikmelerin makul sebebe dayanmaması şartının da aranacağı anlaşılmaktadır. Makul sebebin tanımı FIDIC Kırmızı Kitap’ta yapılmamış olmasına rağmen müteahhidin işin teslimi için ek süre isteyebileceği haller, makul sebep olarak nitelendirilebilecektir310_.

FIDIC Kırmızı Kitap’ın 15.2. maddesine göre, iş sahibinin usulüne uygun göndermiş olduğu fesih bildirimi müteahhide varma anından 14 gün sonra sonuçlarını doğuracaktır. İş sahibinin sözleşmeyi feshi, iş sahibinin işin süresinde teslim edilmemesinden doğan gecikme tazminatı hakkını da ortadan kaldırmamaktadır311_.

Sözleşmenin feshinden sonra, iş sahibi, işin kalan kısmını kendi tamamlayabileceği gibi bu kalan kısmın yapımı için yeni bir müteahhit ile sözleşme de akdedebilir. Sözleşmesi feshedilen müteahhide ait malzeme ve araçlar, iş sahibi veya yeni müteahhit tarafından kullanılabilecektir; fakat mühendis, bu kullanımların karşılığını tespit edecektir. Müteahhidin sözleşmenin fesih tarihine kadar yapmış olduğu işlerin bedeli de müteahhit tarafından talep edilebilir olduğundan bu bedeli belirleme görevi de FIDIC Kırmızı Kitap’ın 12. maddesine göre yine mühendise aittir. Müteahhide ödenecek bedelin hesabında; fesih tarihine kadar müteahhide yapılmış ödemeler, işin tamamlanan kısmının karşılığı, iş sahibine ödenmesi gereken gecikme tazminatı da dikkate alınır. Bu

310 _{Acar, s.65.} 311 _{Acar, s.66.}

67

hesap sonucunda, müteahhide fazla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde müteahhit, bu fazla ödemeyi iade etme borcu altında olacaktır312_.

68