Fikri Mülkiyet Haklarına Uygun Kullanımın Sağlayacağı Faydalar 1 Haksız Rekabet Açısından

Aşağıda IV. Bölüm kapsamında detaylı bir şekilde incelendiği üzere, fikri mülkiyet haklarına aykırı nitelikteki kullanımlar, Türk Ticaret Kanunu kapsamında haksız rekabet teşkil edebilecektir. Özellikle hukuka aykırı yöntemlerle edinilen yazılımlar, hem maliyetteki fark nedeniyle fikri mül­ kiyet haklanna uygun kullanım yapan rakipler aleyhine haksız şekilde re­ kabet avantajı elde edilmesine sebep olacak, hem de Türk Ticaret Kanunu kapsamında öngörülen hukuki ve cezai yaptırımlara konu teşkil edilebile­ cektir.

Aşağıda da belirtildiği gibi, bilgi teknolojilerinin hukuka aykın bir şekilde kullanımı ve/veya satışa sunulması, mevcut Türk Ticaret Kanu­ nu’nda sayılı haksız rekabet eylemlerinden “Başkasının malları, iş mahsul­

leri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalış­ mak (özellikle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalariyle iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmiyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak)” ve Ye­

ni Türk Ticaret Kanunu’nda sayılı eylemlerden “Başkasının malları, iş

ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler al­ m ak’’’ eylemleri çerçevesinde haksız rekabet teşkil etmektedir. Hem mev­

cut hem de yeni yasa, bu kapsama giren eylemleri gerçekleştiren kişi ve kuruluşlar aleyhinde hukuk veya ceza davası açılabileceğini düzenlemek­

tedir. Bu nedenle, fikri mülkiyet haklarına aykırı kullanımlarla, rakipleri ile haksız bir şekilde rekabet eden şirketler hem maddi ve/veya manevi taztninat ödeme, hem de hapis ya da idari para cezasına çarptırılması riski ile karşı karşıya kalacaktır.

-2. Sürdürülebilir Kalkınmaya Etkisi Açısından

Yatırımcılar açısından hem fikri mülkiyet haklarının yeterli seviyede ko­ runduğu bir yasal sistemin bulunduğu hem de uygulamada etkin koruma­ nın sağlandığı bir yapının kurulması, fikri mülkiyet alanında gerçekleştiri­ lecek yatırımların büyük ölçekli ve sürdürülebilir olmasının önemli bir unsurudur. Aksi durum, bir ülkede bu yatırımların gerçekleştirilmesini ve ülkenin fikri mülkiyet alanında kendi endüstrisini yaratmasını engelleye­ cektir. Bu durum da, bu yatırımların ortaya çıkaracağı iş olanakları, katma değer ve vergi gelirlerinin kaybı anlamına gelecektir. Fikri mülkiyet ala­ nında yapılan yatırımlar neticesinde bu alanda oldukça büyük ve gelişmiş endüstriler yaratmış olan pek çok ülke örneği verilebilir. İlk akla gelen örneklerden bir tanesi Hindistan’ın yazılım endüstrisi ve dünya çapında bu alanda sunduğu dış kaynak hizmetlerdir. Yazılım üretimi ve ihracatı konu­ sunda dünyadaki en başarılı ülkelerden biri olan Hindistan’da 2007 yılında yazılım üretiminden elde edilen gelir gayri safi yurt içi hâsılanın % 5,2’si oluşturmuştur. 1998 yılında bu oran % 1,2 düzeyindedir10.

Fikri mülkiyet haklan ile sürdürülebilir kalkınma arasındaki ilişki Birleşmiş Milletler’e bağlı fikri mülkiyet örgütü WIPO’nun (Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü) önderliğinde WCO (Dünya Gümrük Örgütü), INTER­ POL, ICC/BASCAP (Uluslararası Ticaret Odası) ve INTA (Uluslararası Marka Örgütü) işbirliğiyle 2004 yılından beri düzenlenmekte olan Taklit ve Korsanla Mücadele Küresel Kongresi’nin Şubat 2011’de gerçekleştiri­ len altıncısmın ana teması olarak belirlenmiştir.

ABD HAKSİZ REKABET YASASI (UNFAIR COMPETITION ACT) ÇERÇEVESİNDE FİKRİ 109

MÜLKİYET HAKLARINA UYUMUN BİLİŞİM TEKNOLOJİSİ SEKTÖR Ü ÖZELİNDE SÜRDÜRÜLEBİLİR EKONOMİK KALKINMAYA ETKİSİ VE S A ĞLA YA CA ĞIA VANTAJLAR

10 Indian IT/ITES Industry: Impacting Economy and Society 2007-2008, NASSCOM & Deloitte Study.

110 Yard. Doç. Dr. /Asst. Prof. Dr. Leyla KESER BERBER

3. Bilgi Güvenliği Açısından

BSA, Ekim 2009’da yayımlanan raporunda11, korsan yazılımla kötü amaçlı yazılım saldırıları (malware attacks) arasında ciddi bir bağlantı bulundu­ ğunu, korsan yazılım oranlarının yüksek olduğu ülkelerde bu tür saldırıla­ rın da daha sık yaşandığını ortaya koymuştur. Saldırılardaki bu artışın en önemli nedenlerinden biri, korsan yazılım kullanan kullanıcıların, yazılım üreticileri tarafından devamlı yenilenen ve güncellenen güvenlik önlemle­ rine erişimlerinin bulunmamasıdır. Bilindiği üzere, virüs, truva atı, solu­ can, casus yazılım gibi güvenliği tehdit eden unsurlar sürekli yenilenerek, yazılımlardaki zayıf noktalardan faydalanmaktadır. Her ne kadar yazılım üreticileri bu durumun önüne geçmek için gerekli güncellemeleri düzenli olarak yapmaktaysa da, bu güncellemelerden yalnızca yazılımlarını huku­ ka uygun yollarla teinin etmiş olan kullanıcılar faydalanabilmektedir. Bu nedenle de, korsan yazılımdaki artış, daha fazla kullanıcıyı pek çok riske karşı savunmasız bırakmaktadır.

Bu risklerin en önemlileri, kimlik hırsızlığı ve kullanıcıların bilgisa­ yarlarının dışarıdan müdahale ile birtakım siber suçlara karıştırılmasıdır. BSA’mn yukarıda anılan raporunda da atıfta bulunulan “Downadup” virü­ sü (diğer adıyla “Conficker Solucanı”), konu ile ilgili en önemli örnekler­ den biridir. Bulaştığı bilgisayarlardan yer alan mali bilgilerin ve kişisel verilerin çalınmasına yarayan ve dünya çapında sekiz milyon bilgisayara bulaşan bu virüs, en süratli şekilde korsan yazılım oranlarının yüksek ol­ duğu bölgelerde yayılmıştır.

Bahsedilen doğrudan etkilerin yanı sıra, korsan yazılım kullanımının phishing saldırılan, casus yazılım (malware) ve botnet, fidye yazılımlarına (ransomware) izin vermeleri sebebiyle ortaya çıkan operasyonel perfor­ mans düşüklüğü gibi dolaylı etkiler de eklenmektedir12.

Korsan yazılım kullanımının ortaya çıkardığı güvenlik sorunları özellikle internetin çok yoğun olarak kullanıldığı günümüz dünyasında daha da etkili hale gelmektedir. Zira bir ağ üzerinde herhangi bir sistemde korsan yazılım kullanılması tüm ağın güvenliğini olumsuz yönde etkiler hale gelmektedir. Bu yazılımları kullanan kullanıcılar Botnet yapılarının 11 Software Piracy on the Internet: A Threat to your Security, October 2009.

12 An Unconvienient Reality, The unaccounted consequances o f non-genuine software usage, KPMG, 2009.

parçası haline gelebilmekte ve uzaktan kontrol edilerek büyük ölçekli sal­ dırıları gerçekleştiren grupların parçası haline farkında olmadan gelebil­ mektedirler.

4. K urum sal Repitasyon Açısından

■Bu çalışma kapsamında detaylı bir şekilde açıklandığı üzere, bilgi teknolo­ jilerinin fikri mülkiyet haklarına aykırı bir şekilde kullanılması, pek çok

riski de beraberinde getirmektedir. Her şeyden önce, bir başka kişi veya ‘kuruluşun fikri mülkiyet haklarının ihlali, şirketler aleyhine yargı yollarına başvurulmasına ve önemli idari ve/veya cezai yaptırımlar uygulanmasına sebep olabilecektir.

Korsan yazılım kullanan şirketler ise, idari ve cezai yaptırıma tabi olma riskine ek olarak, yukarıda 3. bölümde izah edilen bilgi güvenliği riskleriyle de karşı karşıya kalabilecektir. Özellikle kullanıcı, ve müşteri, verilerini sistemlerinde saklayan şirketlerin, yasalara aykırı yöntemlerle elde edilmiş yazılımlar kullanılması nedeniyle birtakım güvenlik risklerine açık olması, ilgili şirketin itibarına ciddi zararlar verebilecek niteliktedir. Güvenlik açıkları nedeniyle şirket sistemlerinden birtakım verilerin çalın­ ması ya da kaybolmasının yanı sıra, virüs vs. gibi unsurlar nedeniyle sis­ temde yaşanacak aksaklıklar da şirketin itibarı üzerinde olumsuz bir etkiye sebep olacaktır.

İlgili sektörün ne olduğuna bakılmaksızın müşterilere ve tüketicilere sunulan opsiyonlann giderek arttığı ve rakiplerin sayısının hızlı bir şekilde yükseldiği günümüzde, şirketler açısından müşteri memnuniyeti ve güven, büyük önem arz etmektedir. Bu çerçevede, fikri mülkiyet haklarına uygun kullanım da, müşteriler nezdmde anılan güven ve memnuniyeti sağlamak için pek çok maliyet ve sorumluluğa katlanan şirketlerin atacağı önemli adımlardan biri olarak değerlendirilmektedir.

Son yıllarda özellikle Avrupa Birliğinde gündemde olan konulardan biri olan “güven duyulan marka-Trastmark”13 kriterlerinden biri de kurum­ sal bilgi güvenliğidir. Bu anlamda bir şirketin bilgi güvenliği açısından sağlam bir altyapıya sahip olması ve sunduğu hizmetleri bu sağlam zemin üzerinden sunuyor olması, o şirketin ilişkide bulunduğu tüm üçüncü kurum

ABD HAKSIZ REKABET YASASI (UNFAIR COMPETITION ACT) ÇERÇEVESİNDE FİKRİ 111

MÜLKİYET HAKLARINA UYUMUN BİLİŞİM TEKNOLOJİSİ SEKTÖRÜ ÖZELİNDE SÜRDÜRÜLEBİLİR EKONOMİK KALKINMA YA ETKİSİ VE SAĞLAYACAĞI AVANTAJLAR

13 Keser Berber, Leyla/Akyazılı, Erdem; Trastm ark (Güven Duyulan Marka), Ankara 2008.

112 Yard. Doç. Dr. /Asst. Prof. Dr. Leyla KESER BERBER

veya kişiler nezdinde güvenilir olmasının temel şartlarından birini teşkil etmektedir. Gizlilik, bütünlük ve erişilebilirlik olarak ifade edilen bilgi güvenliğinin bu asgari üç temel kriterini sağlayabilmek için şirketin, kul­ landığı yazılım ve donanımlar da taklit, korsan veya sahte ürün kullanma­ ması belirleyici bir faktör olmaktadır.

5. Ulusal ve U luslararası Teşvikler ve Desteklerden Faydalanma Açı­ sından

Avrupa Birliği tarafından sağlanan desteklerin yanı sıra, ülkemizde de KOBİ’ler başta olmak üzere pek çok özel kuruluşa teşvik ve destekler sağ­ lanmaktadır. Bu kapsamda;

- KOBİ’lere özel destek programlan sunan KOSGEB; proje desteği, AR-GE, inovasyon ve endüstriye uygulama desteği, girişimcilik desteği, gelişen işletmeler piyasası KOBİ desteği, kredi faiz desteği gibi konularda,

- KOBİ’lere, girişimcilere ve diğer özel kuruluşlara destek ve teşvik­ ler sağlayan Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı; tekno-girişim sermaye­ si desteği, sanayi tezleri projeleri (SAN-TEZ) desteği, AR-GE desteği, teknoloji geliştirme bölgeleri desteği, organize sanayi bölgesi ve küçük sanayi siteleri desteği gibi konularda,

- Bilimsel ve teknolojik alanda teşvik ve destek programlan sunan TÜBİTAK ise; AR-GE desteği, bilim ve toplum projeleri desteği ve Avru­ pa Birliği çerçeve programlan desteği gibi konularda,

mali destek ve teşvikler sunmaktadır. Bu kuramlara ek olarak; Hazi­ ne, Ekonomi Bakanlığı ve sair kuramlar tarafından da zaman zaman çeşitli destek programlan sunulabilmektedir.

Destek programlarına başvuruda bulunmak isteyen şirketlerden, baş­ vuru aşamasında çok sayıda bilgi ve belge talep edilmekte, başvurunun kabulünden sonra da şirket faaliyetleri takip edilebilmektedir. Talep edilen desteğin hangi konuya ilişkin olduğuna bakılmaksızın, bu bilgi ve belgeler arasında, şirket tarafından kullanılmakta olan sistem ve ürünlere ilişkin belgeler de yer alabilmektedir (örneğin KOSGEB, “Genel Destek Progra­ mı Başvuru Formu” içerisinde bu şekilde bir talep bulunmaktadır). Korsan yazılım veya sahte donanım kullanılması gibi sebeplerle ilgili belgelerin sağlanamaması ise, şirketlerin başvuru sürecinde sorunlarla karşılaşmasına neden olacak ve başvurunun reddedilmesi ile sonuçlanabilecektir. Buna ek

olarak, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen bilgi teknolojisi kalemlerine ilişkin tutarların (belgelendirilememesi nedeniyle) proje giderleri arasında gösterilmesi imkanı da bulunmayacak, bu bedellerin şirket tarafından biz­ zat karşılanması gerekecektir.

Görüldüğü üzere, hukuka uygun bilgi teknolojileri kullanan şirketler hem teşvik ve destek programlarından faydalanmaya elverişli bir konumda olacak, hem de başvurularının kabulü halinde ilgili tutarları program kap­ samında kendilerine ayrılan bütçeden karşılayabileceklerdir.