2942 sayılı Kanun ile 6745 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile ek- lenen ek madde 1 ve 34. maddesi ile eklenen geçici 11. maddenin; mülkiyet hakkının kullanılmasını kısıtladığı, taşınmaz malikleri açı- sından zarara sebebiyet verdiği, gerçekleşebilecek zararları karşılama- yı öngörmediği ve değer artışlarına bağlı olarak elde edilebilecek ka- zanımları da engellediğinden mülkiyet hakkına ve hukuka aykırılık oluşturduğu kanaatindeyiz.
Zira temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasanın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine do- kunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen se- beplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlama- ların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayaca- ğı belirtilmiştir. Buradan hareketle mülkiyet hakkı, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ‘kamu yararı’ nedeniyle sınırlandırılabilir; ancak bu amaçla dahi olsa, mülkiyet hakkını etkisiz hale getiren bir düzenle- me, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmamaktadır.
Mülkiyet hakkı, içeriği itibariyle yetki ve ödevlerden oluşan, sosyal fonksiyonu olan bir haktır. Malikin mülkiyet hakkından kay- naklanan kullanma, yararlanma ve tasarruf etme yetkileri yanında ka- çınma, katlanma ve yapmama şeklinde hem kamu hem de özel hukuk kökenli ödevleri de olabilir.78
Anayasanın 35. maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras hakla-
rına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınır- lanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı ola- maz.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme paralel olarak Anayasa’nın
46. maddesinde belirtilen, “Devlet ve kamu tüzel kişileri kamu yararı-
nın gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını ka- 78 D6D, KT, 08.03.2016, E. 2015/1565, K. 2016/1022.
nunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üze- rinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.” hükmü gereği, kamulaştır-
manın temel esasları açıkça düzenlenmiştir. Buna göre idare, geçerli bir kamulaştırma işlemi olmaksızın özel hukuk kişilerine ait taşınmazla- ra el koyamaz, mülkiyetine geçiremez veya mülkiyet hakkının vermiş olduğu yetkileri kanunun öngördüğü sınırları aşacak şekilde sınırlaya- maz.79 Aksi durumda, idarenin hukuki sorumluluğu söz konusu olur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 1 Nolu Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel
kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hü- kümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanıl- masını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uy- gulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” hükmüne
yer verilmiştir. Ayrıca mülkiyet hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşme- si’nin 6. maddesinin koruması altında olup, hakkı ihlal edilen kişinin yargı organına başvurma olanağından yoksun bırakılması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 13. maddesinin de ihlali anlamına gelmektedir.
Mezkûr hükümler açısından bakıldığında özel mülkiyet hakkı- nın, korunması gereken temel insan haklarından olduğu, anayasa ve uluslararası sözleşmelerle korunduğu açıktır. Bununla birlikte mülki- yet hakkına müdahale edilebileceği de düzenlenmiştir. Ancak bu mü- dahalenin kamu yararı amacıyla, kanuni düzenleme ile yapılabileceği ve ölçülü/orantılı olması gerektiği de ifade edilmiştir. Özel mülkiyete müdahalenin burada belirtilen anayasal ve uluslararası hukukun genel ilkelerine aykırı olması halinde, mülkiyet hakkı ihlali olarak değerlen- dirileceği tartışmasızdır.80 Bu durum Anayasa Mahkemesi ve Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında da açık bir şekilde ifade edil-
79 Çabri, s. 81.
miştir.81
Bu açıdan, kamu gücü kullanılarak özel mülkiyetteki taşınmaz- ların kullanımına engel olunması anlamında hukuki el atmanın yargı- sal incelemesinde, mülkiyet hakkına söz konusu müdahalede yukarıda yer alan hükümler çerçevesinde kamu yararının varlığının, kanuni düzenleme gereğinin ve orantılılık noktasında adil dengenin sağlanıp sağlanmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu itibarla bireyi mülkiyet hakkından yoksun kılan bir tedbirin, sadece meşru kamu yararı amacı güdülerek yapılmış olması yeterli değildir. Amaca ulaş- mak için başvurulan tedbir ile güdülen amaç arasında aynı zamanda makul bir orantının da olması gerekir.
Bununla birlikte 2942 sayılı Kanun’a 6745 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile eklenen ek madde 1, mülkiyet hakkının kullanılmasını, uzun bir süreliğine kısıtlamakta ancak bu sürede gerçekleşebilecek zararların karşılanması ile ilgili herhangi bir çözüm sunmamaktadır. Bu açıdan temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan sınırlamalar, ancak bedeli ödenmek suretiyle veya zararı karşılanmak üzere mülki- yet hakkının telafisini gerçekleştirebilir. Aksi bir durum mülkiyet hakkının özüne aykırılık teşkil eder. Ayrıca bu düzenleme, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 5 yıl boyunca idarelerin özel mülki- yete kamulaştırmasız el atma yolu ile müdahalesine yol açmaktadır.
Uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata ge- çirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen idarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre
81 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Hakan Arı/Türkiye davasında (Başvuru No:13331/07) verdiği kararda da; söz konusu durumun başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının önünde engel teşkil ettiği ve arazinin satış şansı da dâhil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığı değerlendirmesinde bulunarak, malikin, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dı- şında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldığı sonucuna varmış ilgilinin mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Ayrıca bkz. 04.07.2006 tarih, 73739/01 başvuru Nolu Karaman ve Bezayıt - Türkiye davası; 09.07.1997 tarih 30 Nolu Akkuş - Türkiye.
için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mül- kiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanıl- madan idarece engellendiği kuşkusuzdur.82
Ayrıca 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 13. maddesinin birinci fık- rası Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmeden önce şu şekilde idi: “Resmî yapılara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan, otopark,
yeşil saha, çocuk bahçesi, pazar yeri, hal, mezbaha ve benzeri umumî hizmetlere ayrılan alanlarda inşaata ve mevcut bina varsa esaslı deği- şiklik ve ilaveler yapılmasına izin verilmez. Ancak imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şekli devam eder.” Ancak Anayasa
Mahkemesi 29.12.1999 tarihinde 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 13. maddesinin birinci fıkrasını şu gerekçe ile iptal etmiştir: “13. madde-
nin birinci fıkrası uyarınca imar planlarında umumi hizmetlere ayrı- lan yerlerin mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği konusundaki bu belirsizliğin, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan bir sınırlamaya neden olduğu açıktır. İmar plânlarının uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında mülkiyet hak- kının sınırlanmasının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çeli- şen bir yönü bulunmamakta ise de, itiraz konusu kuralın neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmesi, sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan bir nitelik taşımaktadır. İnsan Hakları Avrupa Mah- kemesi de 23.9.1981 günlü Sporrong ve Lonnroth kararında, kamulaş- tırma izni ile inşaat yasağının uzun bir süre için öngörülmüş olması- nın, toplumsal yarar ile bireysel menfaat arasındaki dengeyi bozduğu sonucuna varmıştır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anaya- sa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır.”83
82 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 günlü, E. 2010/5-662 ve K. 2010/651 sayılı kararı.
83 AYM, KT, 29.12.1999, E. 1999/33, K. 1999/51, RG, 29.06.2010 - 24094. Ay- rıca bkz. DİDDK, KT, 25.11.2013, E. 2010/342, K. 2013/4255.
2942 sayılı Kanun ile 6745 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile ek- lenen ek madde 1 ve 34. maddesi ile eklenen geçici 11. madde, mülki- yet hakkının kullanılmasını, uzun süre için kısıtlamakla birlikte, bu süre zarfında gerçekleşebilecek zararları karşılamayı öngörmemekte ve değer artışlarına bağlı olarak elde edebilecek kazanımları da engel- lemektedir. Bu itibarla, bu düzenlemelerle getirilen sınırlamaların, kamu yararını gerçekleştirmekten ziyade, hakkın özüne dokunan sınır- lamalar olduğu ve mülkiyet hakkını ihlal ettiği kanaatindeyiz.