Ek madde 1 ile, taşınmaz maliklerinin mülkiyet hakkından kay- naklanan davaları açma yetkileri kısıtlanmış, uzlaşma dava şartı haline getirilmiştir. Ancak bu düzenlemenin adil yargılanma hakkı ile bağ- daşmadığını düşünmekteyiz.
Zira, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes,
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek kişinin yargı mercilerine davacı ve davalı
olarak başvurabilme ve bunun sonucu olarak da yargı mercileri önün- de iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış; anılan haklar Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Maddeyle güven- ce altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, temel hak niteliğinde olmakla birlikte, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir.
Adil yargılanma hakkının ulusal üstü düzeyde genel kabul gör- müş temel ölçütlerinden biri silahların eşitliği, diğeri ise çelişmeli yar- gı ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi; davanın taraflarının yargılama sırasında usul hükümleri yönünden eşit konumda bulunmasını, taraf- lardan birine dezavantaj diğerine avantaj sağlayacak kurallara yer vermeme esasını öngörmektedir. Diğer bir ifadeyle davanın tarafları arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gerekli kılmaktadır. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara, dosyaya giren görüşler ile di- ğer tarafça sunulan deliller hakkında bilgi sahibi olma ve karşı iddiala-
rını sunma hususunda uygun olanakların sağlanması anlamına gelir.84
Silahların eşitliği ilkesinin gözetilmesi, kişisel haklar ve yüküm- lülükler bakımından taraflar arasında adil bir dengenin sağlanması için zaruridir. Tarafların menfaatlerinin söz konusu olduğu davalarda si- lahların eşitliği ilkesi, her iki tarafta, diğer taraf karşısında, kendisini esaslı bir şekilde dezavantajlı bir duruma sokmayacak şartlar altında, kendi iddiasını savunma imkânını vermesini ima etmektedir. Bu iti- barla mülkiyet hakkı ihlal edilen ve açıkça zarara uğrayan bireye karşı yargı yolunu kapatmak, silahların eşitliği ilkesine açıkça aykırı olup adil yargılanma hakkının ihlalini oluşturur.85
Nitekim adil yargılanma hakkının varlığı, eşitler arası bir çekiş- meye bağlıdır. Ancak ek madde 1 ile, güçsüz bireye karşı güçlü idare- nin üstünlüğünün daha da pekiştirildiği görülmektedir. Hukuk devle- tinde kanunların görevi, idareyi bireye karşı korumaktan ziyade bireyi idareye karşı korumaktır. Görevi bireyi güçlü idare karşısında koru- mak olan kanunlarla, bireyin mağduriyetine rağmen, idareyi bireye karşı koruyan düzenlemelerin yapılması, hukukun araçsallaştırılması olarak ifade edilebilir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde, “Herkes
davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmektedir. Bu hükümden
hareketle herkes, davasının tarafsız bir mahkeme tarafından, makul sürede, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.86 Nitekim mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açma
84 AYM, KT, 19.03.2015, E. 2014/189, K. 2015/32, RG, 21.05.2015 - 29362. 85 AYM, KT, 13.11.2014, E. 2013/95, K. 2014/176, RG, 13.03.2015 - 29294. 86 AİHM 13427/87 başvuru Nolu, Stron Greek Rafineries ve Stradıs Andra-
dis/Yunanistan davasında, 09.12.1994 tarihli kararında, bu müdahalenin AİHS 6. maddesine aykırılık teşkil ettiğine karar vermiştir. Ayrıca bkz. Polat, Gülşah Ba- nu: “AİHS VE T.C. Anayasası Hükümleri Kapsamında 2942 Sayılı Kamulaştır- ma Kanununa, 6745 Sayılı Kanunun 33. ve 34. Maddesi ile Gerçekleştirilen Ek-
yetkisini kısıtlayan ve böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yö- nünden ortadan kaldıran düzenlemeler, Anayasanın 36. maddesine de aykırıdır.87
2942 sayılı Kanun ek madde 1’de, uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde, tasarruf hakkı hukuken kısıtlanabi- len taşınmazların söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Ancak hukuken el konulan bu taşınmazların beş yıllık süre içinde kamulaştırılacağı veya imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı, bunun yapılma- ması durumunda dava açılabileceği, ancak dava açmadan önce uzlaş- ma sürecinin ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nda öngörülen idari başvuru ve işlemlerin tamamlanması gerektiği ifade edilmiştir. Bu düzenleme ile uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılan taşınmazlar (uzun yıllar kısıtlanan taşınmazlar) için kamulaş- tırmasız el atmaya dayalı taşınmazın idareye devri karşılığında bedele dönüştürme davası açma hakkı ortadan kaldırılmıştır. Ancak Anaya- sa’nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tâbi olduğu ifade edilmiştir. Bu itibarla mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalara ve bu sınırlamalardan kaynaklanacak zararlara karşı yargı yolunun kapatılması, Anayasanın 36. ve 125. maddelerine aykırıdır. Nitekim söz konusu düzenleme ile malikin, müdahalenin önlenmesi veya taşınmazın mülkiyetinin idareye geçmesi karşılığında taşınmazın bedelinin kendisine ödenmesini talep etme hakkı ortadan kaldırılmıştır.
Haksızlığa uğradığı için yargı yoluna başvuran mağdur/malik açısından devam eden hukuk mücadelesinin yasama eliyle yapılan değişiklikler sonucu akim bırakılmış olması veya bu hakkının elinden alınması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin ihlali anlamına gelir. Mahkemeler önünde açılmış ve görülmekte olan dava- lar için, özel yasa çıkartılarak bu hakkın bireylerin ellerinden alınması,
lemelerin Kısa Analizi”, 30.03.2018 tarihinde (http://www.ozgunlaw.com/tr;) ad- resinden erişildi.
sözleşmeyi imzalayan ve hukukun üstünlüğü prensibine saygı göster- meyi taahhüt eden taraf devlet açısından taahhüdün ihlali olarak de- ğerlendirilmektedir. Açılan davalarda, yargı organı tarafından sonuca bağlanmasını etkilemek amacıyla, yasama organı tarafından, adalet dağıtımına herhangi bir şekilde müdahale edilmesi hukuka aykırıdır. Başka söylemle, devletin davanın sonuçlarının, kendi lehine çevrilme- sinde belirleyici tarzda müdahale etmesini sağlayacak yasal düzenle- meler yapması adil yargılama hakkının ihlalidir.88
Ayrıca uzlaşmanın dava şartı haline getirilmesi, Anayasa’nın 36. maddesindeki ‘Hak Arama Hürriyeti’ni engellemektedir. Bu itibarla mülkiyet hakkı kısıtlanan bireylerin yargı yoluna başvurmalarının en- gellenmesi hukukun temel ilkelerine, Anayasa’ya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırılık oluşturmaktadır.
SONUÇ
6745 sayılı Kanun ile mülkiyet hakkına uzun süre kısıtlama geti- rilmiştir. Buna göre uygulama imar planında umumi hizmetlere ayrı- lan ve beş yıl süre ile kamulaştırılmayan bir taşınmazda inşaat yapma, taşınmazı kullanma veya satma ve kiralama gibi işlemleri yapma hak- kı malikin elinden alınmakta veya bu haklar önemli ölçüde kısıtlan- maktadır. Başka bir ifadeyle bu düzenleme, taşınmaza fiili olarak el atmasa bile, uzun süre mülkiyet hakkını aşırı kısıtladığından mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmektedir. Bu itibarla bu düzenleme, Anayasa ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına müdahale mahiye- tinde olduğundan ve aynı zamanda mülkiyet hakkına aykırı bu tür müdahalelere karşı yargı yolunu kapatmış olmasından dolayı mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.
Ayrıca mülkiyet hakkına kısıtlama getiren mezkûr düzenleme, yürürlüğe girdiği tarihten önceki taşınmazlara da uygulandığı, oluşabi- lecek zararları ve değer artışlarını karşılamayı öngörmediği, uzlaşma yoluna başvurmayı dava şartı haline getirdiğinden; hukukun geriye yürümezliği, hukuki belirlilik, hukuki güvenilirlik ve kanun önünde
eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır.
Zira bir taşınmaz her ne kadar kamu yararı amacıyla veya kamu hizmetlerini gerçekleştirebilmek için yasal bir düzenleme ile sınırlan- dırılabilir ise de, bu sınırlamanın Anayasa’nın 35. maddesinde güven- ce altına alınan mülkiyet hakkının özüne dokunmayacak şekilde ya- pılması gerekir. Bu bakımdan kamu hizmetlerinin hayata geçirilmesi için sıklıkla, mülkiyet hakkının uzun süre kısıtlanması ve bu kısıtla- madan kaynaklanan zararların karşılanmaması sonucunu doğuracak yasal düzenlemelerin yapılması, hukuka aykırılık oluşturduğu düşü- nülmektedir.
Daha önceki kanunlarda yer alan benzer düzenlemelerin Anaya- sa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi üzerine daha ağır hukuka ay- kırılıklar içeren mezkûr düzenlemenin hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu ifade edebiliriz. Zira Anayasa’nın 153’üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama ve yürütme or- ganları ile idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı ifade edilmiştir. Bu hükme göre, yasama organı, yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurma, bu kararları etkisiz kılacak yeni düzenlemeler yapmama ve Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilen hükümleri ye- niden yasalaştırmama yükümlülüğü altındadır. Yasama organı, Yük- sek Mahkeme kararlarının sadece sonuç kısmı ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Zira Mahkeme’nin kararları gerekçe- leriyle, genel olarak yasama işlemlerini değerlendirme ölçütlerini içe- rir ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görür. Dolayısıyla yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasalara ilişkin Mahkeme kararlarını sonuçları ile birlikte gerekçelerini de göz önünde bulun- durmak zorundadır. İptal edilen yasalarla, ifade etme şekli ayrı olsa da aynı mahiyette, aynı içerik ya da aynı nitelikte yeni yasa çıkarılmama- sı gerekir.89
Hukuk devleti ilkesi ile ilgili yanlış algıların olması ve hukuki düzenlemelerde istikrarın olmaması hukuk devleti ilkesinin zedelen-
mesine yol açması ile beraber bu ilkenin uygulanabilirliğini de zorlaş- tırmaktadır. Bunun devam etmesi durumunda telafisi güç zararların ortaya çıkabileceği söylenebilir. Bundan dolayı çok sık kanun değişik- liğine gidilmemesi, bu konuda her zaman için uygulanabilecek90ilkeli
ve istikrarlı yasal düzenlemeler yoluna gidilmesinin yerinde bir tutum olacağı kanaatindeyiz.
Zira hukuki istikrar ve güven için sık sık yasa değişikliklerinin yapılmaması gerekir. Yasa değişikliklerinde istikrarın sağlanması hu- kuk devleti ilkesinin yerleşmesi bakımından büyük önem arz eder. Bu nedenle idareye göre daha zayıf konumda olan bireyleri kamu gücü işlemlerine karşı korumak mehaz kabul edilmelidir. Bu bakımdan ida- re karşısında kişiler açısından hukuki güvenlik ilkesinin tesisi için, saygı gösterilen öngörülebilir ve tahmin edilebilir detaylı yasal düzen- lemelerin varlığının yanı sıra bu düzenlemelerin istikrarlı uygulanabi- lirliği önem arz etmektedir. Bu hususlar hukuk devleti fikrinin içsel- leştirilmesi ve hukuka saygı bilincinin yerleşmesiyle demokratik yönetim/idare kültürünün oluşmasına ve devamına önemli katkı sağ- layacaktır.91
90 Kaplan, Gürsel: “Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan Tazmin Hakkının Tabi Olduğu Usul ve Esaslar”, (TBBD, S. 99, Ankara 2012, s. 144.)
91 Ozansoy, Cüneyt: “İdare Hukukunun Arka Bahçesi Olarak İdare Kültürü”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 140. Yıl Sempozyumu: 12 Mayıs 2008, Ankara 2008, s. 37- 40. Ayrıca bkz. Güneş, Felemez: “İYUK Madde 28/4 Değişikliği: Yargı Kararlarının İdare Tarafından Uygulanmaması ve Çözüm Önerileri”, (TAAD, Y. 7, S. 28, Ankara 2016, s. 103-128), s. 123.