Hukukî işlemlerin şeklini yöneten hukuk olarak LRA’nın ortaya çıkmasından önce, karşılaştırmalı milletlerarası özel hukukta evlenmenin şekli, evlenmenin asli geçerliliğini de yöneten hukuk olan kocanın ikametgâh hukukunun şartlarına tâbiydi; çünkü hukukî işlemlerin genel olarak, işlemin esasını yöneten hukukun şekil şartlarına göre gerçekleştirilmesi benimsenmişti.269 Ancak, evliliğin kocanın
ikametgâhı dışında yabancı bir ülkede yapılması ve bu ülke kanunlarının kocanın ikametgâh hukukundan başka şekil şartları getirmesi durumunda uyuşmazlığın hangi hukuka göre çözüleceği sorun yaratıyordu.270
LRA kuralının ortaya çıktığı 12. Yüzyıldan itibaren ise evlenmenin şekli bakımından evlenmenin yapıldığı yer hukuku, yani LRA kuralı temelinde LLC’nin yetkili olması hemen hemen bütün hukuk sistemlerinde benimsenmiştir.271 Karşılaştırmalı hukuk doktrini ve içtihadı, hemen tüm hukuk düzenlerinde LLC’nin evliliğin şekli anlamda
268 Milletlerarası özel hukukta taraf ve işlem menfaatlerine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Doğan,
s. 153-155; Nomer, s. 15-20.
269 Şakar, s. 541. 270 Savigny, s. 266.
78
geçerliliği bakımından evrensel olarak uygulanan yerleşik bir kural olarak benimsendiğine dikkat çekmektedir.272
Bu kural,evliliğin gerçekleştirildiği ülke hukukunun şekli şartlarına uygun olarak yapılan evliliklerin diğer ülke hukuklarınca şeklen geçerli kabul edilmesi sonucunu doğurmaktadır.273
Gerçekten de yabancı unsur taşıyan bir evliliğin şeklen geçerli olup olmadığı konusunda tarafların beklentisi ve evlenmeyi gerçekleştiren makamların fonksiyonu kadar evlenmenin geçerli olarak vücut bulması ve ayakta tutulması ilkesi bakımından en adil çözüm, evlenme ilişkisiyle bağlantılı birden fazla hukukun iç maddi hukuk kurallarının hangisinin daha hakkaniyetli olduğuna bakılmaksızın evlenmenin gerçekleştiği yer hukukunu yetkili kılmak olacaktır. LLC,evliliğin şekli açısından işlem menfaatini gerçekleştirmekte; sonucun önceden bilinebilmesine hizmet etmekte ve evliliğin taraflarının yanı sıra iyiniyetli tarafları ve üçüncü kişileri koruyarak hukukî kesinlik ilkesini sağlamaktadır. Ayrıca, tarafların evlilik ilişkisine girerken onun geçerli olacağı yönündeki beklentilerini karşılamaktadır. Taraflar fiilen evliliğin gerçekleştiği yerde olduğu için bu hukuk düzeniyle irtibat halindedir, bu hukukun kurallarını bilir veya öğrenebilir, bu hukukun uygulanmasını taraflar haklı ve olağan bulur, bu çerçevede LLC taraf menfaatine de hizmet etmekte ve statü değişikliğinden doğan problemleri asgariye indirmektedir. LLC kuralının, evliliğin şekline uygulanacak hukuk olarak kabul edilmesi, bu haliyle milletlerarası özel hukuk adaletinin gerçekleşmesine hizmet etmektedir. LLC’nin evliliğin şekli bakımından uygulanmasının gerekçeleri arasında, kuralın basit ve kesin olması, günümüzde birçok hukuk sistemi tarafından evliliğin şeklinde uygulanacak hukuk olarak benimsenmiş olması ve toplumların ahlaki ve etik refahını göz önünde
272 Cheshire, s. 330; Swan, J.: A New Approach to Marriage and Divorce in the Conflict of
Laws, University of Toronto Law Journal, Vol. 24, 1974, s. 19; Graham Siegenthaler, s. 135.
79
bulundurması olduğu da söylenmektedir.274Devletlerin, kendi sınırlarında
gerçekleştirilen evliliklerin kuruluş şartlarını düzenlemekte ve kuruluşunu belirli dereceye kadar kontrol etmekte menfaatinin bulunduğu göz önüne alındığında, evlenmenin şeklinin, yapıldığı yer hukukuna tâbitutulması mahal ülkesinin hukuk politikalarıyla da örtüşmekte, bu anlamda devlet menfaati sağlanmış olmaktadır.275
Nihayetindefor ülkesi, yabancı ülkelerde gerçekleşen ülkelerde LLC’yi uygularken, aynı zamanda kendi sınırları içerisinde gerçekleşen evliliklerin şekli bakımındanevlilik ilişkisiyle bağlantılı diğer ülkelerin de LLC gereği for hukukunu uygulayacağı beklentisi içindedir.
LLC kuralı evlenmenin şekline uygulanan kanunlar ihtilâfı kuralı olarak bütün hukuk sistemlerinde kabul görmüş olsa da kuralın uygulanması her ülkede yerleşik dinî, ahlaki değerler ve geleneklere bağlı olarak değişmektedir.
Bazı ülke hukukları LLC’yi evlenmenin şekli bakımından zorunlu uygulamasıyla kabul etmiştir. LLC'nin evlenmenin şekli bakımından zorunlu uygulanması, evlenmenin gerçekleştirildiği yer hukukunun şekil şartlarına uygun olarak gerçekleştirilen bir evliliğin, tarafların milli hukukları da dâhil diğer ülke hukuklarına aykırı bile olsa şeklen geçerli kabul edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu çerçevede, evlenmenin gerçekleştiği yer hukukunun zorunlu saydığı şekil kurallarına uyulmadan yapılan evlilik şeklen geçerli değildir.276 Tarafların ikametgâh veya milli hukukları
274 Costa, s. 233; Fine, D.: The Formal Sufficiency of Foreign Marriages, Federal Law Review,
Vol. 7, 1976, s. 50-51’de, Mendes da Costa tarafından bu hususun üç yönden eleştirilebileceğini savunur: Kati bir şekilde tanımlanan her hukuk kuralı kesindir; yani tek bir cümleden ibaret basit LLC kuralına özgü değildir.Ayrıca evliliğin şekline ilişkin uyuşmazlıklarda Fransa, Yunanistan, Almanya gibi birçok ülkede bazı hallerde LLC’nin zorunlu değil bir başka bağlama noktasıyla birlikte ihtiyari uygulanması benimsenmiştir. Nihayet, LLC’nin evliliğin şekline ilişkin uyuşmazlıklarda uygulanmasının toplumların refahına olası başka hukukun uygulanmasından nasıl daha fazla hizmet edeceği şüphelidir.
275 North, Essays, s. 152. 276 Graveson, s. 252.
80
bu konuda önemsizdir; çünkü evlenme yeri hukukunun şekil şartlarına uygunluk kural olarak gerekli ve yeterlidir.277
Bazı hukuk sistemlerinde ise evlenmenin şekli bakımından LLC'ye alternatif olarak sunulan başka bağlama noktaları kullanılmaktadır. Bunlar tarafların milli hukuku, ikametgâh hukuku, mutad mesken hukuku veya kendi lehlerinde kabul ettikleri ülke hukuku olarak karşımıza çıkabilmektedir.278
Kanuna karşı hile, kamu düzeni, atıf gibi milletlerarası özel hukukun genel meseleleri veya bazı ülkelerin iç hukuklarında yer alan ve evliliğin geçerliliğine ilişkin zorunlu uygulanan kurallar, LLC’nin uygulanmasını engelleyebilir veya büyük ölçüde kısıtlayabilir.279
Özellikle sosyal ve dinî politikalara önem atfeden ülke hukukları, evliliğin kurulmasına ilişkin belli şartları evliliğin şekli değil, asli geçerliliğine ait şartlar kategorisine yerleştirmek suretiyle evliliği bütün olarak şahsi statüye ilişkin bir konu olarak kabul ederek LLC’nin uygulanmasını bertaraf etmektedir.280Bazı ülke hukuklarında taraflarından en az birinin kendi vatandaşı olduğu yabancı evlilikler bakımından yapıldığı yer hukukunun şekil şartlarından ayrı ilave şekil şartları aranmakta veya LLC tamamen terk edilerek ülke sınırları dışında gerçekleşen evlilikler bakımından da kendi maddi hukukunun öngördüğü şekil şartlarına uyulması gerekli görülebilmektedir.281
Ayrıca, konsüler evlenmeleri mümkün kılan şartların varlığı halinde, evliliğin şekli bakımından LLC kuralının zorunlu uygulaması ortadan kalkmaktadır. Zira bu tür
277 North, Essays, s. 152-153. 278 Doğangün,s. 57.
279 Wardle, A Survey, s. 503. 280 Rabel, s. 224-225, 231.
81
evlenmeler, şekli geçerlilik şartları bakımından evlenmenin yapıldığı yer hukukunun uygulanmadığı hallerin en bilinen istisnasıdır.282