Karşılaştırmalı milletlerarası özel hukukta LLC’nin ihtiyari veya zorunlu niteliğinin benimsenmesinde çoğu zaman evliliğin for ülkesinde mi yabancı ülkede mi gerçekleştiği konusunda bir ayrıma gidilmektedir.
For ülkesinde gerçekleşen evlilikler bakımından çoğunlukla LLC kuralının zorunlu
uygulamasının benimsendiği görülmektedir.344 Devletler, bu durumu ülkesellik ilkesinin bir uzantısı olan kamu düzeninin bir gereği olarak görmekte ve kendi ülkelerinde evlenen yabancılar lehine genel kuraldan ayrıksı bir uygulamaya gitmeyi tercih etmemektedir. Bu görüşün arkasında kanuna karşı hileli evliliklerin önlenmesi amacı da vardır.345
Sonuçta for ülkesi vatandaşları da yabancılar da for ülkesinde yaptıkları evlilikler bakımından for hukukunun şekil şartlarına uymak durumundadır.
For ülkesi dışında yapılan evliliklerde ise farklı uygulamalar vardır. Yabancı ülkede
gerçekleşen evliliklerde bazı hukuk düzenleri münhasıran tek bağlama noktası olarak
342
Kararlar için bkz. Renton/Phillimore, s. 178-179; Wardle, A Survey, s. 502.
343 Dicey/Morris/Collins, Volume II, s. 825-827. 344 Palsson, s. 248.
98
LLC’nin şekil şartlarına uygunluk arar. Örneğin, Danimarka hukukuna göre, hem dinî hem medenȋ evlilik kabul edilmiş olmasına rağmen, Danimarka vatandaşı eşler münhasıran medenȋ evliliğin kabul edildiği bir ülkede (örneğin Fransa’da) milli hukukları çerçevesinde dinî evlilik gerçekleştirirse, bu evlilik yalnız Fransız hukuku bakımından değil zorunlu uygulanan LLC kuralı nedeniyle Danimarka hukukuna göre de geçersiz sayılacaktır.346 Diğer İskandinav ülke hukuklarında da (örneğin
İzlanda ve Norveç) LLC’nin zorunlu karakteri baskındır.347
Hollanda, Lüksemburg, çoğu Latin Amerika ülkesi ile Anglosakson ülke hukuklarında (İngiltere, ABD, İskoçya, Avustralya) LLC’nin uygulanması, evlilik ister for ülkesinde ister yabancı ülkede gerçekleşsin zorunlu karaktere sahiptir.348 Bunun sonucunda tarafların milli
hukukları dâhil başkaca bir ülke hukuku evliliğin şekline tesir edemez ve tarafların evliliğin yapıldığı yer hukuku dışında bir opsiyonları yoktur. Taraflar, LLC’nin şekil kurallarıyla milli hukuklarının şekle ilişkin maddi hukuk kuralları örtüşmediği sürece milli hukuklarında öngörülen şartlara göre evlenemez, evlense de LLC’ye uygun olmadığı için bu ülke hukuklarına göre ab initio geçersizdir. LLC’nin, evlilik nerede yapılırsa yapılsın zorunlu niteliğiyle kabul edilmesinin gerekçeleri, esas itibariyle bu hukukun kesin ve kolay ulaşılabilir olması, özellikle tarafların farklı tâbiiyette bulunması ve her birinin milli hukukunda farklı şekil şartları öngörülmesi durumunda milli hukukların şekle ilişkin maddi kuralların uygulanmasının hile ve belirsizliğe sebep olacağı ve nihayet şeklin gerçekleşmesinde evliliğe kamu görevlisinin müdahalesi zorunlu olduğu için devletlerin evliliğin kuruluşuna ait
346 Rabel, s. 228.
347 Palsson, s. 255;Nomer, s. 247. 348
Dicey/Morris/Collins, Volume II, s. 825-827; Mueller, s. 32; Rabel, s. 228,240; Dosi, s. 273; Rutten, s. 81. Öte yandan Stone, s. 44’de, LLC’nin İngiltere’de ihtiyari niteliğin kabul edildiğini savunmaktadır. Nomer, s. 209’da İngiliz hukukunda LLC’nin zorunlu mu yoksa ihtiyari mi olduğu konusunda kesinlik olmadığını belirtmektedir.
99
emredici iç maddi hukuk kurallarına ve önceden tespit ettiği evlendirme memurlarının yetkisine taraflarca uyulmasının devlet menfaatine hizmet etmesişeklinde açıklanmaktadır.
Kıta Avrupası hukuk sistemine tâbiülkelerin büyük kısmında ise LLC’nin yabancı ülkelerde yapılan evliliklerin şeklinde ihtiyari karakteriyle uygulandığı görülmektedir.349 Buna göre, for ülkesinde evlenen kişiler münhasıran bu ülkenin şekil şartlarına uymak zorundadır; yurtdışında gerçekleştirilen evliliklerin eşlerin milli hukuku/hukukları veya evliliğin yapıldığı yer hukukundan herhangi birinin şekil şartlarına uygun olması yeterlidir. Taraflara iki hukuktan birinin şekil kurallarına uyabileceği konusunda bir seçim hakkı veren ihtiyari uygulamada böylece bir hukuka göre geçerli, diğerine göre yok hükmünde olan topal evliliklerin önüne geçilmesi hedeflenmiştir.350
Bu çerçevede, Alman ve Avusturya hukuklarındafor ülkesinde gerçekleşen evliliklerin şeklini LLC zorunlu olarak yönetirken, yabancı ülkedeki evlenmelerde LLC’nin lex causae ile birlikte ihtiyariliği benimsenmiştir.351
349
Dosi, s. 273.
350 Doğangün, s. 142.
351 Alman hukuku için bkz. Kuhn, s. 140. Lex causae’ nin evliliğin şekli geçerliliğinde
günümüzde tarafların milli hukukunu yansıtmakla birlikte, daha önceki sistemde tarafların evlendikten sonra birlikte yaşamayı amaçladıkları yer bağlamında ikametgah hukuku olan ifa yeri (place of
performance) hukukunun, yerel hukukun alternatifi olarak benimsendiğine ilişkin olarak bkz. Rabel, s.
228, dn. 42. Almanya’da gerçekleştirilen evliliklerin münhasıran Alman hukukuna öngörülen şekilde yapılması gerektiği kuralına mülga 1938 tarihli Alman Evlilik Kanununa(German Matrimonial Act,
Ehegesetz) 1947’de eklenen maddeyle bir istisna getirilmişti: “Taraflarından hiçbirinin Alman
vatandaşı olmadığı evlilik, Almanya’da tarafların vatandaşı olduğu ülke kanunları tarafından yetkilendirilen kişi huzurunda o ülkenin öngördüğü şekil şartlarına göre gerçekleştirilebilir”. Bu hüküm, Almanya’da işgal ordusu mensubu kişilerin kendi ülkelerince atanan kişiler tarafından evlendirilmesini kolaylaştırmak amacıyla getirilmiş, ancak kapsamı, milli hukukun gerektirdiği dinî evlilikleri içerecek kadar geniş tutulmuştu. Alman mahkemelerinin bu doğrultuda, 1970’li yıllarda tarafların milli hukukuna uygun ancak forhukukunun şekil şartlarını karşılamaksızın for ülkesinde yaptıkları evlilikleri, bu evliliklerden doğan çocukların nesebine ilişkin açılan davalarda ön sorun olarak ele alıp, neticede evliliği geçerli kıldığı ve çocukların da evlilik içi doğduğu sonucuna ulaştığı kararları vardır: Palsson, s. 249-251. Avusturya hukuku için bkz. Simotta, s 537. Öte yandan, Rabel, s. 228’de Avusturya Temyiz Mahkemesinin 11.3.1913 tarihli kararında LLC’nin zorunlu niteliğinin vurgulandığını belirtmektedir.
100
İtalyan hukukunda da ya evlenme yeri hukukunun ya da tarafların milli hukukunun öngördüğü şekil şartlarını karşılayan evlilikler geçerlidir.352
Burada Alman ve Avusturya hukukundan farklı olarak İtalya’da yapılan evlilikler bakımından da ihtiyari uygulama benimsenmiştir.353
Japon milletlerarası özel hukuku bakımından, Japon vatandaşlarının yurtdışında yaptıkları evliliklerin şekli geçerliliği, konsüler evlenmeler hariç, LLC’ye tâbidir.Ayrıca taraflar evlilik bildirimine ilişkin resmî belgeyi Japonya’daki daimî ikametgâhlarının olduğu yerdeki belediyeye posta yoluyla iletmek suretiyle de evlilik gerçekleştirebilirler. Taraflardan biri Japon vatandaşı değilse evlilik ya LLC’ye ya da Japon hukukunun veya diğer tarafın milli hukukunun şekil şatlarına göre yapılabilir. Japonya’da ise taraflarından en az birinin Japon vatandaşı olduğu evlilikler münhasıran Japon maddi hukukundaki şekil şartlarına göre yapılabilir ve tescil edilmedikçe Japon hukukunda geçerli sayılmaz.354
18.7.2000 tarihli Litvanya Medenȋ Kanunu355 evlenmenin şeklini yöneten hukuk bakımından LLC kuralı ile evlenme tarihinde taraflardan herhangi birinin ikametgâh veya milli hukuklarını alternatif olarak benimsemiştir (m.26). 4.2. 2011 tarihli Polonya Milletlerararası Özel Hukuk Kanunu356
m. 49’da da yabancı ülkelerde yapılan evlilikler bakımından tarafların milli hukukları veya daimîikametgâh
352 Lorenzen, Marriage by Proxy, s. 483.
353 Dosi, s. 273. 1976 tarihli Cezayir Medenȋ Kanunu m. 19’da da bu yönde bir düzenleme
vardır. Buna göre yabancılar Cezayir’de ya Cezayir kanunlarına ya da ortak milli hukuklarının (common national law) öngördüğü şekle uygun evlenebilirler. Cezayir Medenȋ Kanununun Fransızca metni için bkz. http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=333716, (erişim tarihi: 12.1.2018).
354 Akiba/Ishikawa, s. 596; Chin, K.: New Japanese Private International Law: The 1990 Horei,
Am. J. Comp. L., Vol. 40, 1992, s. 8.
355 Kanunun İngilizce metni için bkz.
http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=202088#LinkTarget_22585, (erişim tarihi: 2.1.2018).
356 Kanunun İngilizce metni için bkz. http://pil.mateuszpilich.edh.pl/New_Polish_PIL.pdf,
101
hukuklarının şekil kurallarına uygun olan evlilikler LLC’ye alternatif olarak geçerli sayılmıştır.
LLC’nin ihtiyari uygulaması, mevzuat değişikliklerinden önce dinî töreni evliliğin asli geçerliliğine ilişkin sayan Kıta Avrupası hukuklarında da gözlenmektedir. Yunan Medenȋ Kanununda 1982 yılında yapılan değişiklikten sonra, LLC’nin ihtiyari uygulanması benimsenerek ya yapıldığı yer hukukunun ya da taraflardan en az birinin milli hukukunun şekil şartlarını karşılayan evlilikler geçerli addedilmiştir.357
Aynı şekilde, Malta Medenȋ Kanununda 1975 yılında yapılan değişiklik sonrası yabancı ülkede yapılan evlilikler bakımından LLC’nin lex domicilii ile ihtiyari uygulaması benimsenmiştir.358
Fransız uygulamasında ise LLC’nin zorunlu veya ihtiyari niteliği konusunda birlik yoktur.359 Fransa’da gerçekleştirilen evlilikler bakımından LLC’nin zorunlu uygulanmasının benimsendiği konusunda şüphe yoktur.360
Öte yandan, yabancı ülkede yapılan evlilikler bakımından, Musevi dinine mensup ve Suriye vatandaşı iki kişinin İtalya’da milli hukuklarına uygun ancak yapıldığı yer hukukuna aykırı yaptıkları evliliğin geçerliliği sorununu inceleyen Fransız İstinaf Mahkemesi (Cour
d’Appel) 21.1.1981 tarihli kararında, for’un kanunlar ihtilâfı kuralı olarak LLC’yi,
yabancı ülkede evlenen üçüncü ülke vatandaşları bakımından “seçme hakkı tanıyan” bir kural olarak göz önüne almıştır. Böylece Fransız hukukunda evlenmenin yabancı ülkede gerçekleşmesi halinde LLC’nin ihtiyari niteliği öne çıkmıştır. Bu çerçevede, yabancı ülkede yapılan evlenmelerde şayet taraflardan hiçbiri Fransız vatandaşı değilse, Fransız mahkemeleri evlenmenin şekli geçerliliğini tespit etmek durumunda
357 Graham Siegenthaler, s. 136. 358
Farrugia, R.: International Marriage and Divorce Regulation and Recognition In Malta, Fam. L.Q., Vol.29, 1995, s. 633.
359 Dicey/Morris/Collins, Volume II, s. 791. 360 Levitt, s. 81.
102
kaldığında LLC’yi münhasıran, taraflarından en az birinin Fransız vatandaşı olduğu evliliklerin geçerliliği bakımındansa lex causae ile birlikte ihtiyari uygulama eğilimindedir.361
Özetle, yabancı ülkelerde yapılan evlenmelerin şekli bakımından LLC’nin zorunlu uygulamasını terk eden veya daha gevşek şartlarla benimseyen bir anlayışın gittikçe Kıta Avrupası hukuk sisteminde hâkim olmaya başladığı görülmektedir. Milli hukukları dinî töreni benimseyen tarafların, vatandaşı oldukları ülke dışında mahal yeri kanunu gereği münhasıran medenȋ törenle evlenmek zorunda kalması halindedinî değerlerinin for ülkesi tarafından ihlal edildiği, LLC’nin zorunlu uygulamasının bu gibi durumlarda birçok topal evliliğesebep olduğu ve milletlerarası iş birliğinin ruhuyla örtüşmediği,362for ülkesinde yapılan evlilikler bakımından
LLC’nin ihtiyari niteliğiyle uygulanmasıyla, bu evliliklerin de ya LLC’nin ya da tarafların milli hukuklarının öngördüğü şekil kurallarını karşılaması halinde şeklen geçerli kabul edileceği ve bu şekilde milletlerarası yeknesaklığın sağlanacağı da belirtilmektedir.363
Kanımızca LLC’nin zorunlu uygulamasının da ihtiyari uygulamasının da içinde barındırdığı avantaj ve dezavantajlar vardır. For hukukunda gerçekleşen evlilikler bakımından ihtiyari uygulama, evliliğin şekline ilişkin emredici şartların ve evlendirmeye yetkili makamların benimsenmesindeki kamu otoritesini, aynı zamandafor ülkesinin evlilik ilişkisini kontrol etmekteki menfaatini zedeleyebilir. Çünkü bu halde taraflar, for ülkesinde for hukukunu tamamen göz ardı ederek milli hukuklarının şekle ilişkin hükümleri uyarınca bu hukukun yetkili kıldığı
361 Levitt, s. 80. Dosi, s. 273’te LLC’nin Fransa dışında yapılan evliliklerde ihtiyari niteliğinin
tarafların tâbiiyetine bakılmaksızın benimsendiğini söylemektedir.
362 The Law Reform Commission (LRC 19-1985) Report, s. 92, dn. 26. 363 Palsson, s. 186, 252-253.
103
makam/merci önünde ve bu hukuka göre evlilik gerçekleştirebilecektir. İhtiyari uygulama böylece tarafların, evlenme yerinin iç maddi hukukunda yer alan zorunlu/kurucu şekil şartlarını göz ardı ederek evlenebilmelerinin önünü açar. Evlilik ilişkisinin kuruluşunu kontrol etmekte devletlerin de belirli oranda menfaati ve müdahale yetkisi bulunduğundan, ülkelerin kendi sınırları içinde evliliklerin kuruluşunu, kendi değerlerini ve geleneklerini yansıtan hukuk kurallarına tâbi tutmak ve evlendirme yetkisinin egemenlik haklarının bir tezahürü olarak münhasıran for hukukunca tespit edilen kamu gücünü elinde bulunduran yetkili resmîmakamlar tarafından kullanılmasını sağlamak istemeleri, bu nedenlefor ülkesindeki evliliklerin şeklinde ihtiyari uygulamayı tercih etmemeleri anlaşılabilir.364 Ayrıca LLC zorunlu
niteliğiyle katı bir bağlama noktası olarak benimsendiğinde evliliğin tarafları evliliin şekli bakımından tabi olacakları hukuku öncedne kesin olarak bilebilecekler ve bu da işlem güvenliğini sağlayacaktır.
Öte yandan, ihtiyari uygulama, ülkelerin evlilik törenine ilişkin maddi hukuk kurallarının birbirinden farklı olması (dinî, medenȋ veya rızai) gerçeğini göz önünde bulundurur, favor matrimonii ilkesine ve taraf menfaatine hizmet eder. Münhasıran medenȋ töreni kabul eden ülkelerde tarafların milli hukuklarına uygun yaptıkları dinî veya rızai evliliklerin LLC ile milli hukukun birlikte uygulanmasına imkân verdiği için tanınmasına olanak sağlar. Bu durumda yukarıda Birinci Bölümde incelediğimiz evlenme töreninin dinî, medenȋ veya rızai olmasının şekle veya esasa ilişkin nitelendirilmesi de sonucu değiştirmeyeceğinden, hâkimin vasıf ihtilâfıyla karşılaşmasının önüne geçilir.Bazı durumlarda lex causae LLC’ye nazaran tarafların daha sıkı irtibatlı olduğu hukuk olabilir, taraflar bir ülkede geçici olarak, örneğin iki
364 Öte yandan, Sayman, Evlenmenin Kuruluşu, s.132’de LLC kuralının for ülkesinde yapılan
104
günlüğüne bulunuyorsa, bulundukları yerde yaptıkları evliliklerin şeklini asıl ve devamlı ilişki içinde oldukları milli/ikametgâh hukukuna tâbi kılınması milletlerarası adalete daha çok hizmet edebilir. Bu durumda, tarafların lex causae ile doğrudan maddi bağı olduğu için bu hukukun şekil şartlarını bilmeleri kolaydır.Böylece tarafların, evlilik törenini evliliğin asli şartlarından sayan milli hukuklarına göre yabancı ülkelerde yaptıkları evliliklerde LLC’nin zorunlu uygulamasının getireceği sertlik kırılmış olur ve topal evliliklerin önüne geçilir. Tarafların başka bağlama noktaları esas alarak yaptıkları evliliklerin de geçerli kılındığı ihtiyari uygulama, uyuşmazlıkla ilgili hukuk sistemlerinin evliliğin kuruluşuna ilişkin (özellikle de evliliğin dinî veya medenȋ biçimde yapılmasının farklı hukukî kategorilere yerleştirilmesi durumunda) birbirinden farklı maddi hukuk kuralları arasında bir ölçüde uzlaşı kurar ve LLCkuralının özünde evlilikleri mümkün mertebe şeklen geçerli kılma amacıyla örtüşerek milletlerarası özel hukukta yeknesaklığı sağlar. Dolayısıyla, evliliğin şekline ilişkin uyuşmazlıklarda milletlerarası özel hukuk menfaatleri dengelendirildiği zaman ve LLC kuralının evliliği geçerliliğini ön planda tutmaya dönük asıl amacı da göz önüne alındığında, LLC’nin ihtiyari uygulamasının milletlerarası özel hukuk adaletine daha çok hizmet edeceği düşünülmektedir. Ancak evliliğin kuruluşuna ait bazı şekil şartlarının iç hukuk bakımından emredici niteliği ile şeklin gerçekleşmesinde evliliğe kamu görevlisinin müdahalesinin zorunlu tutulması, for ülkesinde gerçekleştirilen evliliklerde tarafların bu kurallara uymasında kamu menfaatinin olduğu yönündeki yaklaşımların varlığı ve devletlerin ülke sınırları içinde yapılan evliliklerin şeklinde evlenme yeri dışında bir başka hukuku (mesela lex causae bağlama noktasının uygulanmasını) tercih etmemesi nedeniyle, konsüler evlenmeler hariç olmak üzere, LLC’nin for ülkesinde yapılan evliliklerin
105
şekli bakımından ihtiyari niteliğiyle benimsenmesine dönük ortak bir milletlerarası uygulama tesis edilmesi mümkün gözükmemektedir.
Bu nedenle, LLC’nin ihtiyari niteliği de zorunlu niteliği de benimsense, bu konuda bütün hukuk düzenlerinde geçerli tek tip bağlama kuralının getirilmesiyle topal evlilik sorununu önlenebileceği ve milletlerarası karar ahenginin sağlanabileceği kanısındayız.
D. Karşılaştırmalı Hukukta Medenȋ Olmayan Evliliklerin Şekli