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As Américas viveram diversas experiências de liberalismo escravista. Brasil, Cuba396 e Estados Unidos tiveram leis que de alguma forma buscaram regular a

394 _{PARRON,T.P. A Política da Escravidão... op.cit.}

395 _{CARVALHO, J.M. Entre a Autoridade e a Liberdade ... op.cit. e COSER, I. Visconde do Uruguai ...} op.cit.

396 _{Durante o século XIX, a ilha manteve o seu status colonial, porém, assim como em outros países do}

continente houve uma legislação a respeito dos escravos. Em 4 de julho de 1870 as Cortes espanholas aprovaram a chamada Lei Moret, que libertava os escravos com idade superior a 60 anos e as crianças nascidas de ventre escravo. Além disto, a lei estabelecia que todo escravo vítima de crueldade excessiva poderia requerer a sua liberdade. Ver: SCOTT, Rebeca, J. A Emancipação Escrava em Cuba, A Transição para o Trabalho Livre, 1860-1899. São Paulo: Paz e Terra, 1991.

instituição do cativeiro. As Américas enfrentaram o desafio de criar nações liberais independentes nas quais houvesse escravidão397.

Como aponta Rafael Marquese, os debates em torno do problema da escravidão na nova ordem nacional norte-americana confluíram para os debates da Constituição Federal. Antes de sua promulgação, as votações no Congresso Continental (em 1784 e 1785) para decidir se os novos territórios ao norte do rio Ohio e ao leste do Mississipi teriam ou não escravos negros polarizaram os representantes dos estados do Norte e do Sul. Na Convenção Constitucional, o tema da escravidão negra foi examinado nas pautas centrais da representação política e da tributação. Havia consenso a respeito da taxação dos escravos, mas não quanto a se eles deveriam ser considerados como parte da população para determinar o número dos representantes de cada estado no Congresso Nacional. Por fim, ficou estabelecido que em cada estado um escravo seria contado como equivalente a 3/5 de uma pessoa livre. Para Marquese, a Constituição aprovada cm 1787 acabou por sancionar integralmente a instituição, fornecendo proteção decisiva para a propriedade dos senhores de escravos398.

O programa antiescravista da Ilustração européia também foi difundido no Brasil no contexto da emancipação política e da fundação do Estado nacional, sendo a figura de José Bonifácio de Andrada e Silva paradigmática nesse aspecto. Em sua

Representação Sobre a Escravatura, de 1823, encontram-se recomendações para se

iniciar o processo de abolição gradual da escravidão no Brasil, que pressupunha enorme intromissão do Estado na soberania doméstica dos senhores. Entre suas propostas destacam-se: o fim do tráfico negreiro intercontinental para quatro ou cinco anos após a promulgação da Constituição; possibilidade legal da compra da alforria por livre ação do escravo; o direito legal do cativo ao pecúlio; a determinação e aplicação das punições físicas pelo poder público; o direito de o escravo reclamar perante o Estado o mau-trato físico e demandar a mudança de senhor e determinação pública das

397 _{Houve ainda experiências mais peculiares como foi o caso da Jamaica. País independente e já sem}

escravidão, viu em 1865 em Morant Bay eclodir uma revolta de negros contra as sentenças cruéis emitidas pelos magistrados locais. Com o agravamento das tensões, a Jamaica optou pela volta de seu status colonial. A Assembléia da Jamaica votou a sua própria extinção. Ver: FONER, E. Nada Além da Liberdade: A Emancipação e Seu Legado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, p.p. 52-53.

horas de trabalho a serem extraídas do cativo399.

No Brasil imperial, diferentemente da experiência norte-americana, não houve a promulgação de um código negro que unificasse todas as leis sobre o tema. O que houve foram diversas leis bastante específicas, que, em geral, se voltavam-se ao controle dos escravos. De acordo com Marquese, o fato de a escravidão negra não figurar expressamente na Constituição de 1824, mas estar suposta no conteúdo de seu artigo 179 (que tratava do direito à propriedade e era evocado constantemente por senhores em contendas judiciais com seus escravos), constituiu amparo legal à instituição, do mesmo modo que as normas penais do Código Criminal de 1830 voltadas especificamente para os escravos400. Nesse mesmo ano, Antonio Pereira Rebouças401 propôs um projeto de Lei que regulamentava a compra da alforria por parte dos escravos, que sequer chegou a ser discutido402.

Segundo Manuela Carneiro da Cunha, o silêncio da lei positiva no tocante à relação senhor-escravo dava a entender a existência de uma "divisão do controle político entre o Estado e os particulares no Brasil da época. O controle dos escravos, a não ser em casos de insurreições e, eventualmente, de assassinatos,

ficava a cargo dos senhores‖403

. Entretanto, vale dizer que muito da legislação sobre escravidão vigente à época acabava por ser uma invasão do domínio do senhor. Após a revolta dos malês, em 1835, foi aprovada como lei de exceção a Lei de 10 de junho de 1835, cujo objetivo era punir com a morte sem direito a recurso

399 _{José Bonifácio de Andrade e Silva. Representação à Assembléia-Geral Constituinte e Legislativa do} Império do Brasil sobre a escravatura, in: DOHLNIKOFF, M. (Org.), Projetos para o Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1998, p.p. 65-78.

400 _{MARQUESE, R.B. op.cit. p. 256}

401 _{Antonio Pereira Rebouças nasceu em 1798 no Recôncavo Baiano, filho do Alfaiate português Gaspar}

Pereira Rebouças e de Rita dos Santos, provavelmente uma liberta. Sem grandes recursos materiais e autodidata, obteve em 1821 licença para advogar na Bahia. Líder no movimento de independência na Bahia, galgou diversas posições na política imperial. Foi deputado e advogado do Conselho de Estado. Caindo no ostracismo político após 1848, obteve licença para advogar junto à Relação da Corte, tornando-se um advogado de grande prestígio na capital do Império. Afastou-se completamente de suas funções a partir de 1870 devido à cegueira, falecendo em 1880 na Corte. Figura paradigmática do liberalismo escravista, sua maior preocupação de acordo com Keila Grinberg estava na aquisição ou perda dos direitos civis e não na existência da escravidão. O que Rebouças buscava não era o fim da escravisão, mas regular a passagem desta para a liberdade. GRINBERG, K. O Fiador dos Brasileiros. Cidadania, Escravidão e Direito Civil no Tempo de Antônio Pereira Rebouças. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002.

402

Ver: GRINBERG, K. op.cit.

o escravo que matasse ou causasse ferimentos leves em seus senhores. Entretanto, após 1853, com a garantia do recurso de graça ao Poder Moderador, muitas condenações à morte foram comutadas em pena de galés perpétuas404.

Diferentemente do Brasil, no Sul dos Estados Unidos diversos códigos escravistas estaduais foram instituídos nas primeiras décadas do século XIX para regular o funcionamento da instituição. Esses códigos recuperavam muito do que havia sido legislado no período colonial, atualizando e sistematizando as diversas leis civis e penais a respeito do cativeiro negro. Todavia, cuidavam exclusivamente dos direitos de propriedade dos senhores sobre seus escravos e do controle dos cativos fora de suas

plantations, o que conferia aos códigos, na opinião de Marquese, o mesmo sentido da

legislação brasileira, interditando somente os excessos. Marquese aponta que o código da Louisiana405, apresentado ao poder legislativo daquele estado em 1825, foi bem claro quanto a isso: ―o escravo está inteiramente sujeito à vontade de seu senhor, que pode lhe corrigir ou castigar, porém não com vigor incomum, nem tampouco lhe deformar ou mutilar, expondo-o ao risco de perda da vida ou causando sua morte‖406 Conforme o autor aponta, tudo isso, contudo, já ocorria de certo modo na ordem legal colonial. Em sua visão, a novidade teria residido na apreensão liberal do caráter da lei escravista no século XIX407.

404 _{A pena de galés consistia em uma espécie de prisão com trabalhos par a o governo na qual o}

condenado era obrigado a andar com uma calceta presa a suas pernas. 405

Conforme aponta Monica Duarte Dantas, o Código Penal da Louisiana não chegou a ser promulgado. Segundo a autora, ele foi fruto do trabalho do qual o nova-iorquino radicado na Louisiana, Edward Livingston, fora incumbido pelo legislativo daquele Estado em 1821, de revisar suas leis penais. Sua obra, que foi além do Código Penal, foi apresentada ao legislativo em 1825. DANTAS, M.D.

―Introdução - Revoltas, motins, revoluções: das Ordenações ao Código criminal‖, in idem (org.),

Revoltas, motins, revoluções: homens livres pobres e libertos no Brasil do século XIX, São Paulo: Alameda Editorial, 2010, p.p.22-33

406 _{MARQUESE, R.B. op.cit. p. 259}

407 _{Importante aqui lembrar a análise de James Gordley sobre o Código Civil Francês. Em Myths of The} French Civil Code (GORDLEY, James, Myths of The French Civil Code in: American Journal of Comparative Law, v. XLII, 3, p.p. 459-505, 1994). De acordo com Gordley, o código surgiu da necessidade de harmonizar as leis com a nova ordem revolucionária, enfrentando a dificuldade de encontrar algo como um programa para reformar a lei civil à luz do espírito da revolução. De acordo com Gordley, os princípios do código poderiam sobreviver a revoluções. Foi adotado por Luís XVIII em 1816. Eis que surge a questão: porque o código poderia sobreviver às revoluções? Ao expor algumas das leis sobre propriedade do antigo regime, Gordley mostra que os pagamentos por concessão de terra continuaram, mas deixaram de ser parte da lei feudal e tornaram-se simplesmente aluguéis. Não é a propriedade que muda, mas sim a sua natureza. Ou seja, as leis que regulam as trocas entre entes privados pouco mudaram. O pagamento seria simplesmente isto e não o reconhecimento de um senhorio, conforme especificado no Artigo 530 do Código: uma parte arrenda e a outra tem a obrigação de pagar.

No tocante à experiência brasileira de liberalismo escravista, cabe aqui relembrar a compilação e ordenação das leis sobre escravatura feita por Antonio Joaquim Ribas, em seu manual de Direito Administrativo, em 1861408. Nele, além dos direitos dos escravos, estão presentes as penalidades previstas na legislação excepcional à qual os mesmos estavam sujeitos409, bem como os acordos sobre extradição de cativos celebrados pelo Império.

Cumpre atender-se que a nossa legislação reconhece que a liberdade é de direito natural, e que são mais fortes e de maior consideração as razões que ha á favor dela do que as que podem fazer justo o cativeiro (Lei de 1° de Abril de 1680); que a favor da liberdade está a presunção pleníssima de direito, e que portanto a prova incumbe aos que contra ela requerem (Lei de 6 de Junho de 1755 § 9o); que a liberdade é de valor inestimável (Alv. de 16 de Janeiro de 1759); e que ás ações e exceções em favor dela são concedidos muitos favores (Peg. 5 for. cap. 107 ; Heineck, VI §§ 154 e 155). De acordo com estes princípios, tem o governo intervindo em alguns casos individuais, afim de proteger a alforria ou livrar os escravos de maus tratamentos da parte de seus senhores.410

Vejamos os direitos elencados por Ribas411. Segundo o autor, a legislação de então reconhecia certos direitos aos escravos: um escravo podia libertar-se pelo consentimento tácito ou explícito do senhor; o senhor podia reconhecer formalmente, por meio de uma carta de alforria que seu cativo era

livre. Por consentimento tácito, Ribas entendia o fato de ―expor o infante (Av. de

31 de Janeiro de 1775 § 7o), de abandonar o enfermo (Prov. 1o de 15 de Dezembro de 1823, col. Nab.), de prostituir a escrava, vendida com a condição de o não ser, de receber seu preço, de casar a escrava com homem livre, constituindo-lhe dote, de dar

408 _{Diferentemente da experiência norte-americana, não houve no Brasil a promulgação de um código}

negro. Contudo, cabe ressaltar a importância do trabalho de Ribas neste sentido. Para ser aprovada, como foi para o uso nos cursos jurídicos do Império, necessitava de autorização por parte do governo. Sendo assim, o fato de Ribas tê-la obtido, significa que se o governo não concordava com suas opiniões, ao menos não possuía uma grande discordância. Sua obra ganha importância, pois o autor faz um ordenamento da legislação vigente à época a respeito da escravidão.

409 _{O exemplo mais paradigmático desta legislação, que suscitou intensos debates na Seção de Justiça do}

Conselho de Estado foi a Lei de 10 de junho de 1835.

410 _{RIBAS, A.J. Direito Administrativo Brasileiro: Noções Preliminares. (Obra premiada e aprovada pela}

Resolução Imperial de 9 de fevereiro de 1861 para uso das aulas das Faculdades de Direito de Recife e São Paulo). Rio de Janeiro: F.L. Pinto & C. Livreiros-Editores 87, 1866, p.p. 364-374.

411 _{Apesar das referências a Ribas no tocante aos direitos dos escravos, estes encontram-se também}

elencados e discutidos de modo mais profundo nos três volumes da obra de Agostinho Marques Perdigão Malheiro, que, diferentemente de Ribas, não somente critica a instituição, como propõe as bases de um projeto para a emancipação dos escravos.. MALHEIRO, P. A Escravidão no Brasil: Ensaio Histórico- Jurídico-Social. Petrópolis: Vozes, 1976.

em ato publico ao escravo o nome de filho, de rasgar ou entregar-lhe em presença de cinco testemunhas os títulos da sua escravidão, de constituí-lo herdeiro, etc.‖412

Outro meio para obter a liberdade era a lei. Porém, não existia lei no Império que obrigasse o senhor a libertar seu cativo. Entretanto, Ribas ressalvava que a jurisprudência brasileira estava admitido que o escravo comum, que obtivesse a liberdade por um dos sócios, poderia obrigar os outros a aceitarem o valor de suas partes, para, com isso, receber a liberdade no todo413. Ainda segundo Ribas, esse principio fora confirmado pelo governo na Provisão de 20 de setembro de 1823414. Ou seja, caso o escravo pertencesse a mais de uma pessoa, poderia, caso um de seus proprietários consentisse, obrigar os outros a aceitarem o pagamento por sua liberdade.

Havia certo privilégio na obtenção de liberdade por parte de escravos pertencentes à fazenda nacional:

Os escravos pertencentes á fazenda nacional têm o direito de receber a alforria: — 1o, dando o seu valor, que deve ser arbitrado por peritos nomeados pela tesouraria; a carta deve ser passada pelo tesouro ou pelo inspetor da tesouraria, por ordem do ministro da fazenda (Ord. de 30 de Outubro de 1847 c n. 358 de 4 de Agosto de 1863); 2o, prestando serviço publico relevante (Av. p. 87 de 26 do Março de 1852, n. 7 de 8 de Janeiro de 1853, 21 de Fevereiro de 1842 e Res. de 11 de Agosto de 1831).415

Ribas também afirmava que, de acordo com o art.93, do Decreto nº 2.433 de 15 de junho de 1859, no caso de o escravo ir à hasta pública como bem de evento, possuía direito de preferência no lance para a sua liberdade a outro qualquer, ainda que superior, sob a condição de cobrir a avaliação416. Os escravos, pelo Aviso de 25 de novembro de 1852, poderiam ainda obrigar seus senhores a vendê-los no caso de maus tratos. Além disto, Ribas afirmava que pelo §6 do Art. 14 do Código Criminal, estes castigos eram crimes injustificáveis, incorrendo o senhor nas penalidades da lei comum. Dizia também a esse respeito que, pela lei de 20 de Outubro de 1823 (art. 24 §10), os Presidentes de Província em conselho haviam sido incumbidos de promover o

bom tratamento dos escravos, além de propor arbítrios para ―facilitar a sua lenta

emancipação‖, e, segundo a lei de 1° de Outubro de 1828 art. 59, fora atribuído ás

412 _{RIBAS, A.J. op.cit. p.p. 369-370.} 413 _{RIBAS, A.J. op.cit. p.370.} 414 _{RIBAS, A.J. op.cit. p.370.} 415

RIBAS, A.J. op.cit. p.370.

câmaras municipais o direito de vigiar os escravos, informando aos conselhos gerais sobre os maus tratamentos de que fossem vitimas e indicando os meios de prevenção.417

Fora isto, Ribas ainda apontava que os escravos, em casos extraordinários, poderiam ser desapropriados pelo governo e libertados, como ocorrera com os cativos que serviram na Farroupilha. Possuíam também o direito de contrair matrimônio com pessoa livre ou escrava e receber qualquer sacramento sem o consentimento de seus senhores. Fazia uma única ressalva no caso dos sacramentos, pois os escravos que se ordenassem padres sem o consentimento dos senhores poderiam ser depostos. Os escravos tinham ainda o direito de comparecer em juízo em nome próprio como autores ou réus com a assistência de um curador, podendo também depor em juízo como informantes, mas não como testemunhas. Quando isto ocorria os senhores eram obrigados a assinar um termo de segurança que, caso fosse infringido, dava ao escravo o direito de requerer judicialmente a sua venda.418

Todos estes direitos elencados por Ribas mostram que havia um grande espaço no qual o governo do Estado poderia intervir nos negócios dos senhores de escravos. Entretanto, conforme mostra a documentação da Seção de Justiça do Conselho de Estado, os saquaremas se esforçavam por estabelecer jurisprudencialmente, no cotidiano da administração, os limites desta intervenção sobre o direito senhorial.