O revogado artigo 288 do Código Comercial de 185032, já estabelecia ser nula a sociedade ou companhia que tivesse qualquer dos sócios excluído do direito de participar dos lucros sociais. Nessa mesma linha, o artigo 109, inciso I da Lei 6.404/76, repetindo o revogado artigo 78, alínea “a” do Decreto 2.627/40, estabelece expressamente que “nem os estatutos sociais, nem a assembléia geral poderão privar qualquer acionista do direito de participar dos lucros sociais”.
O direito de participar dos lucros sociais decorre da própria natureza das sociedades anônimas que, nos termos do artigo 2º da Lei 6.404/76, poderá ter como objeto qualquer atividade com fim lucrativo33. Portanto, ao subscrever ou adquirir ações de uma sociedade anônima, espera o acionista participar dos ganhos decorrentes da exploração da empresa pela companhia. Segundo Fran Martins (1984, p. 223), “a sociedade anônima é uma instituição que reúne capitais com a finalidade de obter ganhos nas suas atividades sociais, destinando-se esses ganhos, na sua fase final, aos que contribuíram ou participaram do capital social”.
É neste contexto que se insere o direito do acionista de participar dos lucros sociais, considerado pelo nosso ordenamento jurídico um direito essencial que jamais poderá ser suprimido do acionista, seja por previsão estatutária, seja por deliberação assemblear. Trata-se, portanto, de um direito essencial assegurado a todos os acionistas da companhia, respeitados os diferentes regimes de distribuição
32 Os artigos 1º a 456 do Código Comercial foram revogados pela Lei 10.406/02 – Código Civil. 33 Para Modesto Carvalhosa, o expresso fim lucrativo da companhia (art. 2º) dá ao acionista o reconhecido direito de participar dos lucros sociais (art. 109). À obrigação da companhia de perseguir um fim lucrativo corresponde o direito do acionista aos lucros da empresa (2003, v. 3, p. 796).
de dividendos previstos no estatuto para cada espécie ou classe de ações. Neste sentido, como bem observa Fábio Ulhoa Coelho (2002, v. 2, p. 328), “cada acionista irá participar dos lucros sociais de acordo com a espécie, classe e quantidade de ações que titulariza”.
O direito de participar dos lucros sociais, como um direito essencial, é considerado uma prerrogativa individual comum a todos os acionistas da companhia, independentemente da espécie ou do número de ações que possuam (itens 1.3 e 2 supra). Trata-se, portanto, de um direito que tem sua origem na lei, imutável, inderrogável, irrenunciável e indisponível. É um direito imutável e inderrogável, pois o acionista jamais poderá ter o seu direito de participar dos lucros sociais modificado ou suprimido, seja por deliberação da assembléia geral, seja por disposição estatutária. É ainda um direito irrenunciável e indisponível, pois, sendo uma matéria de ordem pública, não poderá o acionista dele abrir mão.
Observa-se, todavia, que o direito de participar dos lucros sociais não se confunde com o seu exercício, que depende de um fato jurídico que pode não ocorrer em determinadas épocas, qual seja, a apuração regular e, portanto, real de um lucro societário. Assim, há que distinguir o direito de participar dos lucros sociais, que é permanente e certo, do seu exercício cuja pretensão se estabelece a cada exercício social. A despeito de seu exercício depender, em cada período, da apuração de lucros pela companhia, o direito de participação nos lucros sociais não pode ser considerado um direito condicional ou eventual, pois não se extingue pela não apuração de lucros em determinado exercício, permanecendo intangível e podendo ser exercido em exercícios seguintes quando o lucro for verificado pela companhia. Neste sentido, para Modesto Carvalhosa (2003, v. 2, p. 343), ”inexistindo lucro líquido, não haverá pretensão ao seu exercício suspenso naquele
período, permanecendo, no entanto, íntegro esse direito quanto aos resultados positivos da companhia que vierem a ocorrer nos anos seguintes”.
Portanto, o direito de participar dos lucros sociais é um direito permanente, adquirido por todo aquele que se torna acionista da companhia, seja através da subscrição de ações realizado junto à sociedade anônima, seja pela aquisição de ações junto a quem já é acionista da companhia. Todavia, o exercício desse direito se subordina a um pressuposto de ordem fática, qual seja, a apuração de lucros pela companhia.
2.3.2 Suspensão do direito de participar nos lucros sociais
O direito de participar dos lucros sociais, como analisado nos itens 1.3. e 3.1 supra, é um direito essencial assegurado a todos os acionistas da companhia, respeitados os diferentes regimes de distribuição de dividendos previstos no estatuto para cada espécie ou classe de ações. Trata-se, portanto, de uma prerrogativa individual comum a todos os acionistas da companhia, que jamais poderá ser deles suprimido, seja por deliberação assemblear. Trata-se, portanto, de um direito que tem sua origem na lei, imutável, inderrogável, irrenunciável e indisponível.
No entanto, não podemos deixar de analisar essa questão sob o enfoque do acionista remisso, constituído em mora, de pleno direito, por não cumprir com a sua obrigação de contribuir para a formação do capital social nas condições previstas no estatuto social ou no boletim de subscrição. Sendo o acionista remisso, poderá a companhia promover ação de execução para cobrar as importâncias devidas (artigo 107, inciso I da Lei 6.404/76); ou determinar a venda das ações por ele subscritas em bolsa de valores, por conta e risco do acionista (artigo 107, inciso
II da Lei 6.404/76); ou ainda, não logrando êxito nas duas primeiras alternativas, declarar as ações caducas, desde que possua lucros ou reservas, exceto a reserva legal, equivalentes ao montante devido pelo acionista remisso(artigo 107, § 4º da Lei 6.404/76). Observa-se que com a declaração da caducidade das ações, ocorre a reversão, em favor da sociedade, das eventuais entradas que o acionista remisso tenha realizado, tornando-se a própria companhia emissora titular dessas ações que serão mantidas em tesouraria, para posterior alienação (artigo 30, §1º, alínea “b”). Todavia, caso a companhia não tenha lucros ou reservas suficientes para integralizar as ações do acionista remisso, terá o prazo de 01 ano para declará-las caídas em comisso, mediante deliberação assemblear que deverá aprovar a conseqüente redução do capital social mediante o cancelamento das ações não integralizadas.
Uma vez colocada a questão, cumpre-nos analisar a possibilidade da suspensão dos direitos essenciais do acionista remisso, sobretudo, o de participar nos lucros sociais, considerando o disposto no artigo 120 da Lei 6.404/76, que permite à assembléia geral suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto social. Ressalta-se que a lei permite a suspensão do exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir qualquer obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto social, não se limitando apenas à hipótese do acionista remisso. Todavia, considerando a relevância dessa obrigação, tomaremos ela como exemplo para a análise da questão.
Para Modesto Carvalhosa a suspensão imposta pela assembléia geral poderá atingir todos os direitos assegurados ao acionista pela lei ou pelo estatuto, inclusive os direitos essenciais previstos no artigo 109 da Lei 6.404/76 e os próprios dos minoritários. Todavia, observa o citado jurista que a assembléia geral deverá
declarar quais os direitos terão o seu exercício suspenso, não podendo fazê-lo genericamente. Para Modesto Carvalhosa, certos direitos não poderão ser suspensos, como o direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais e o de utilizar os meios, processos ou ações que a lei confere aos acionistas para assegurar os seus direitos (2003, v. 2, p. 580).
Trajano de Miranda Valverde (1953, v. 2, p.75), ao comentar o artigo 85 do Decreto Lei 2.425, de 1940, também entende que a pena de suspensão poderá abranger o exercício de todos os direitos que a lei ou os estatutos outorgam ao acionista, inclusive o exercício dos direitos essenciais. No entanto, o citado tratadista não entende que a suspensão deva ser específica, tal como Modesto Carvalhosa, podendo a assembléia declarar a suspensão do exercício de todos os direitos, ou somente de alguns deles, como o de voto e o de receber dividendos. José Edwaldo Tavares Borba (2004, p. 322), após classificar os direitos dos acionistas como modificáveis e essenciais, conclui que a suspensão abrangerá não apenas os direitos modificáveis, como igualmente os essenciais, pois suspender não significa privar, tanto que o acionista, uma vez cumprida a obrigação, recupera, como efeitos ex tunc, os direitos que estavam suspensos.
Por sua vez, Fábio Ulhoa Coelho (2002, v. 2, p. 290), apoiado em Fran Martins (1978, v. 2, t. 1, p. 134), não compartilha com o entendimento dos citados juristas no que tange à possibilidade da suspensão do exercício dos direitos essenciais, na medida em que esses direitos são instrumentos para a estabilização das relações de poder no interior da sociedade anônima, não se incluindo entre aqueles suscetíveis de suspensão.
Os direitos essenciais são evidentemente instrumentos indispensáveis à estabilização das relações de poder internas à companhia (Capítulo 2, itens 1.3 e 2),
não sendo admitido que os acionistas possam ter esses direitos suprimidos, seja por previsão estatutária, seja por deliberação assemblear. Todavia, o artigo 120 da Lei 6.404/76 não prevê a possibilidade de supressão dos direitos essenciais, mas sim a suspensão temporária do exercício dos mesmos, cessando tão logo cumprida a obrigação.
Ora, o direito essencial de participar dos lucros sociais, tema desta dissertação de mestrado, não pode ser suprimido do acionista. Trata-se de direito irrevogável, imutável, infungível e inderrogável, não se limitando apenas aos dividendos por distribuir, mas incluindo também a participação do acionista em todos os benefícios econômicos gerados pelos lucros auferidos pela companhia, ainda que não distribuídos (item 1.5.3 infra). Negar ao acionista esse direito seria atribuir ao acionista controlador uma prerrogativa que poderia desestabilizar definitivamente as relações de poder internas na sociedade anônima. Todavia, não é isso que propõe o artigo 120 da Lei 6.404/76. Busca-se através do citado dispositivo legal suspender temporariamente o exercício do direito, que não se confunde com o próprio direito34. Note-se que, em relação ao direito essencial de participar nos lucros sociais, o que se permite, nos termos do artigo 120 da Lei 6.404/76, é suspender o exercício do direito expectado de participar dos lucros sociais, ou seja, o direito ao recebimento dos dividendos distribuídos pela companhia (Capítulo 3, item 3.3.1). Ainda assim, ressalta-se tratar de suspensão e não supressão do direito expectado. Portanto, uma vez cumprida a obrigação pelo acionista remisso, ele recupera os direitos que estavam suspensos, com efeitos ex tunc, devendo receber da companhia os dividendos até então distribuídos, mas que foram retidos pela sociedade em razão da mora do acionista remisso.
34
Neste sentido, mesmo para Modesto Carvalhosa (2003, v. 2, p. 580), a lei prevê a suspensão do exercício do direito do acionista e não a suspensão de determinados direitos ligados à ação.
Vale ressaltar que a suspensão deve abranger todos os acionistas em idênticas condições. Não pode ser discriminatória, alcançando determinados acionistas inadimplentes e excluindo, por conseguinte, os demais que se encontram na mesma situação irregular. Se isso ocorrer, a suspensão será nula por representar típico abuso de direito e de poder dos acionistas que assim deliberaram, conforme lições de Modesto Carvalhosa (2003, v. 2, p.582).
2.3.3 Direito de participar nos lucros sociais e direito do acionista ao dividendo
Os lucros sociais, conforme apresentado no Capítulo 1, item 1.4.1 supra, não são, em regra, totalmente distribuídos aos acionistas, pois parcela desses lucros deve ser retida em reservas obrigatórias por lei ou pelo estatuto, ou ainda distribuída prioritariamente aos titulares de participações estatutárias. Neste sentido, Fábio Konder Comparato (1981, p. 151) classifica os lucros sociais como: a) distribuíveis, tais como os dividendos e as participações estatutárias dos debenturistas, empregados, administradores e titulares de partes beneficiárias; e b) não distribuíveis, quando objetivam o reforço do patrimônio líquido da companhia, tais como as reserva de lucros.
Observa-se, portanto, que nem todo lucro auferido pela companhia é distribuído aos acionistas para pagamento de dividendos. Surge, então, importante discussão em nossa doutrina sobre eventual diferença existente entre o direito ao lucro e o direito ao dividendo. Para Modesto Carvalhosa (2003, v. 2, p. 347), muito embora existam autores que vejam nessas prerrogativas certas diferenças, sendo para eles o direito de participar dos lucros uma declaração programática de um princípio abstrato e o direito ao dividendo uma feição mais concreta e definida do
direito de participar dos lucros, não se pode encontrar a apontada diversidade entre uma e outra prerrogativa, sendo ambas equivalentes. Isso porque, explica o citado jurista, “dividendo é a parte dos lucros líquidos fracionada de maneira uniforme entre todas as ações, distribuído aos acionistas, conforme a parcela que cada um possui no capital social”.
No mesmo sentido, também contrário à distinção entre o direito de participação nos lucros sociais e o direito ao dividendo, está o professor Barros Leães (1969, p. 309) que, em brilhante monografia sobre a matéria, se opõe a essa distinção afirmando que:
cogitar um direito ao lucro diverso do direito ao dividendo já nos parece exagerado (e mesmo nocivo), pois o que a lei do anonimato assegura de maneira taxativa é o direito de qualquer acionista de participar dos lucros sociais, vale dizer, o direito do acionista ao dividendo. Pois se dá o nome de dividendo à parte dos lucros líquidos, partilhada aos acionistas sobre cada uma das ações de que é proprietário.
Logo, conclui o citado jurista, “absurdo fora falar em direito ao lucro distinto do direito ao dividendo, pois o que existe é direito ao lucro por dividir, ou direito ao dividendo por deliberar, contraposto ao conceito de direito ao dividendo deliberado”.
É evidente que o dividendo pressupõe a existência de lucro, uma vez que o conceito de dividendo está diretamente ligado à parcela do lucro líquido auferido pela companhia que é distribuído aos seus acionistas. Todavia, reduzir o direito de participar dos lucros sociais ao direito de dividendo, seria negar ao acionista o direito de participar dos lucros não distribuídos pela companhia. Ora, ao reter parcela dos lucros auferidos na companhia, seja através da constituição ou do aumento das reservas de lucros, seja pela incorporação dos lucros auferidos ao capital social, ou ainda pela sua utilização na absorção de prejuízos, ocorre um evidente aumento no
valor do patrimônio líquido da sociedade anônima e, conseqüentemente, um aumento no valor patrimonial das ações detidas por cada um dos acionistas da companhia. A participação nesses lucros não distribuídos que, tal como os dividendos distribuídos, também traz benefício econômico aos acionistas, é direito essencial que não se limita ao direito ao dividendo, mas o abrange e o engloba.
Neste sentido, Fábio Konder Comparato (1981, p.152) afirma que:
o acionista não tem apenas um direito ao dividendo, mas também um direito aos lucros sociais, de modo geral”. Vale dizer, prossegue o citado jurista, que “o texto legal consagrou, elipticamente, um direito do acionista de participar dos lucros sociais, segundo as diferentes formas que essa participação assume, na lei.
De fato, a participação do acionista no lucro da sociedade não se realiza, apenas, sob a forma de percepção de dividendo, mas de outras maneiras, segundo a sistemática legal de destinação dos lucros (Capítulo 1, item 1.2. supra). Conforme lições de Fábio Konder Comparato (1981, p.152):
o direito genérico do acionista consiste em não ser privado do benefício econômico gerado pela apuração de lucros no patrimônio social. Tal benefício econômico, no patrimônio individual dos acionistas, traduz-se, também, pelo aumento do valor patrimonial das ações de que são titulares, ainda que não aumentado o capital social com a conseqüente distribuição gratuita de ações, que a prática anglo-saxônica denomina, sugestivamente, stock dividends.
Inegável, portanto, que o direito de participar dos lucros sociais não se limita aos dividendos, incluindo também a participação do acionista em todos os benefícios econômicos gerados pelos lucros auferidos pela companhia, ainda que não distribuídos. Ao serem retidos os lucros sociais, seja para a constituição ou aumento das reservas de lucros, seja para a incorporação dos lucros auferidos ao capital social, ocorre um evidente aumento no patrimônio da companhia que se reflete no valor patrimonial das ações detidas por cada um dos acionistas.
O valor patrimonial das ações é de extrema relevância para diversas operações realizadas pela companhia. Assim, seja na partilha do acervo líquido da companhia em caso de dissolução, seja na amortização de ações, o montante a ser pago aos acionistas35 será calculado com base no valor patrimonial das ações emitidas pela companhia. O mesmo se verifica, com maior ou menor intensidade, quando o acionista se retira da companhia, seja pelo exercício do direito de recesso (item 2.2.4 supra), seja pela alienação de sua participação societária a terceiro. Assim, exercendo o direito de recesso, o valor de reembolso de suas ações será calculado, em regra, com base no valor patrimonial de suas ações apurado no último balanço aprovado, ou em balanço especialmente levantado (item 2.2.4.3 supra). Por sua vez, sendo alienada as ações a terceiro, muito embora o valor atribuído à ação seja o de negociação, isto é, aquele em que as partes estão dispostas a pagar e receber para a realização do negócio, o valor patrimonial também terá a sua importância, mesmo não sendo o fator decisivo.
Observa-se em todas essas situações a relevância do valor patrimonial das ações e, conseqüentemente, o benefício econômico gerado ao acionista em lhe reconhecer o direito de participar dos lucros sociais ainda que não distribuídos e retidos em reserva de lucros ou incorporados ao capital social da companhia.
Portanto, pode-se afirmar, conforme Fábio Konder Comparto (1981, p.153), que o acionista tem, genericamente, um direito aos lucros sociais, consistente em ver rigorosamente observadas as normas legais de apuração e destinação dos lucros sociais. Além disso, prossegue o citado jurista, tem o acionista, também, um direito ao dividendo; não só à distribuição de parte do lucro (dividendo obrigatório), como igualmente ao pagamento do dividendo declarado.
35
Nos termos do artigo 44 da Lei 6.404, de 1976, a amortização de ações é a operação pela qual se antecipa ao cionista, no todo ou em parte, o quanto ele receberia caso a sociedade fosse dissolvida.
Analisada a natureza jurídica do direito essencial de participar dos lucros sociais e sua amplitude, não se limitando aos dividendos, mas compreendendo também os lucros não distribuídos, passemos ao estudo mais detalhado do direito dos acionistas aos lucros distribuídos, ou seja, do direito ao dividendo.