No governo de José Sarney (1985-1990), foram ávidas e maciças as campanhas pela convocação de uma Assembléia Constituinte210. Decidida a convocação, houve polêmica quanto a seu caráter: autônomo e independente ou se os constituintes seriam os próprios congressistas; assim, prevaleceu esta última hipótese, o que frustrou a expectativa da maioria do povo, bem como provocou o acúmulo de funções nesse órgão.
A instalação da Assembléia Nacional Constituinte ocorreu em 01-12-1987 e o presidente eleito foi o Deputado Ulisses Guimarães. A Assembléia redigiu, inicialmente, um regimento interno para realização de seus trabalhos, tendo em vista que não tinha nenhum projeto elaborado e, posteriormente, formou vinte e quatro subcomissões para elaborar a futura Constituição.
Neste ponto, critica-se a pulverização dos trabalhos da Assembléia, por dois motivos: a vulnerabilidade das subcomissões em receber pleitos de todas as esferas da sociedade, sem seguir diretrizes fundamentais previamente fixadas e a regulamentação minuciosa de determinadas matérias, ao passo que outras relevantes foram superficialmente ou deixaram de ser tratadas, caracterizando, assim, um vácuo entre os anseios da população e os trabalhos da referida Assembléia.
Em face das dificuldades sob comento para elaborar um projeto de Constituição, apenas no dia 27-01-1988, o plenário reuniu-se para iniciar as votações, sendo aprovadas no dia 28-01-1988 as primeiras matérias do novo Texto Constitucional, a saber: o preâmbulo e o Título I. Os trabalhos persistiram durante aquele ano. Por fim, foi proclamada em 05 de outubro de 1988, a atual Constituição Federal, que ficou conhecida como “Constituição-cidadã”, pois, além de ser a mais abrangente e extensa de todas as Constituições brasileiras, estabeleceu uma série de
direitos, desde os direitos fundamentais até os difusos (meio ambiente, consumidor, ordem econômica etc.), teve ampla participação popular em sua elaboração e alberga conteúdo nitidamente humanitário, voltado à realização da plena cidadania.
Em suma, o cerne da Constituição Federal de 1988 estabeleceu: a) a manutenção da Federação, da República e do Presidencialismo, como forma de Estado, forma de governo e sistema de governo, respectivamente; b) o retorno do regime democrático no país; c) a valorização dos direitos fundamentais da pessoa humana com: c-1) o surgimento de novas ações constitucionais, a saber: o habeas data, o mandado de injunção e o mandado de segurança coletivo; c-2) a tutela de novas espécies de direitos: difusos e coletivos; c-3) a valorização e criação de novos direitos sociais (ex.: licença-paternidade, aviso prévio proporcional, férias acrescidas de um terço etc.); c-4) a extensão do direito de voto aos analfabetos e menores entre 16 e 18 anos de idade; d) os municípios como entidades federativas, com autonomia política preservada no próprio Texto Constitucional; e) a harmonia e a independência entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, gerando um equilíbrio entre eles, com a extinção da possibilidade do Poder Executivo legislar por decretos-lei e da aprovação de atos legislativos por decurso de prazo; f) a ampliação do controle abstrato de constitucionalidade211; g) a realização de um plebiscito para escolha da forma de governo (República ou Monarquia) e sistema de governo (Presidencialismo ou Parlamentarismo), tendo o povo optado pela manutenção do status quo; h) a realização de uma revisão constitucional, ocorrida cinco anos após a promulgação da Constituição e i) a possibilidade de reeleição do Presidente da República, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, nos termos da Emenda Constitucional n.° 16/97; dentre outras importantes alterações.
211 Tal ampliação é observada pela extensão da legitimidade ativa para a propositura da ação direta de constitucionalidade; pelo fato do Procurador-Geral da República exercer um mandato; pela instituição da tutela do controle da constitucionalidade por omissão, com previsão de duas novas ações constitucionais, a saber: a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção; e a instituição, por meio da Emenda Constitucional n.° 3/1993, da ação declaratória de constitucional de lei ou ato normativo federal.
Assim, a Constituição Federal de 1988, documento legal, simbólico e ideológico212, foi um marco significativo, tanto ao início do processo de redemocratização do país, como à institucionalização e efetiva proteção dos direitos humanos. Nesta seara, a Carta Magna de 1988 buscou reconstruir os direitos humanos, baseada em uma referência ética.
Neste sentido, Hannah Arendt afirma que a história dos direitos humanos não é um dado, mas um construído, assim sendo, mister se fez a desconstrução de um período ditatorial de discriminações, exclusões e intolerância, para, então, edificar os direitos humanos, sob nova ótica: a da dignidade humana da pessoa humana e de outros valores morais, éticos e filosóficos, conforme também propõem Ronald Dworkin e Jurgën Habermans (grifos nossos).
O perfil da Constituição Federal de 1988 pode ser aferido logo em seu Preâmbulo213 que considera o exercício dos direitos sociais e individuais como valores
supremos de uma sociedade, voltada à realização de um Estado Democrático de Direito.
Outrossim, atribuindo normatividade e constitucionalidade a tais valores, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a cidadania (Artigo 1º, inciso II, da CF/88) e a dignidade da pessoa humana (Artigo 1º, inciso III, da CF/88) como fundamento da República Federativa do Brasil e a prevalência dos direitos humanos (Artigo 4º, inciso II, da CF/88) como princípio fundamental a reger o Estado brasileiro nas suas relações internacionais.
212 JACKMAN, “Constitutional rhetoric and social justice: reflections on the justiciabiliy debate” apud BAKAN, Joel e SCHNEIDERMAN, David (editores), Social justice and the Constitution: perspectives on a social union for Canada, grifos nossos, “A Constituição é mais que um documento legal. È um documento com intenso significado simbólico e ideológico – refletindo tanto o que nós somos enquanto sociedade, como o que nós queremos ser”.
213
Preâmbulo da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.
Desse modo, constata-se que o Texto Maior instituiu princípios jurídicos, estruturadores do próprio Estado, que conferem suporte axiológico214, como valores- guia, que se irradiam sobre todo ordenamento jurídico, orientando-o. No entanto, mesmo que a Carta Magna não especificasse tais valores, sobretudo o princípio da dignidade da pessoa humana, estes teriam de ser afirmado, pois integra valores que a doutrina denomina de metajurídicos, que são os fundamentos de existência do próprio Direito, como é asseverado no capítulo II e, portanto, pairam sobre a própria Constituição.
Em seguida, a Constituição Federal de 1988 enumerou os direitos e garantias fundamentais logo em seu Título II, antecipando-os, portanto, à organização do Estado e à estruturação dos Poderes, estabelecidas nos Títulos III e IV, respectivamente, como enfatiza José Afonso da Silva. Este avanço no que tange à topografia da previsão dos direitos fundamentais é decorrente da conscientização a respeito da própria história dos direitos do ser humano, como já visto. Isso porque é não é o Estado que concede às pessoas os direitos individuais por benesse; estes já existiam antes mesmo da própria existência do Estado. O Estado apenas assumiu a função de declarar (não constituir) e garantir os direitos do homem.
Assim entendido, se o histórico dos direitos das pessoas é precedente à própria instituição do Estado, para haver coerência lógica e cronológica, o constituinte, antes de organizar o Estado, deve enunciar os direitos das pessoas, como o fez o constituinte de 1988. Por sua vez, esta conscientização tem forte carga política, pois é o Estado que existe em razão do indivíduo e não o indivíduo que existe em razão do Estado. Os direitos humanos são anteriores à própria existência do Estado.
Fixado o rol dos direitos individuais fundamentais, no final do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o Poder Constituinte preceituou que:
“Artigo 5º, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”; (grifos nossos); e
“Artigo 5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
214 BUENO, op. cit., p. 157: “AXIOLOGIA (cs), s.f. (Filos.) Teoria dos valores filosóficos, principalmente dos valores
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. (grifos nossos)
Outro aspecto importante a ser ressaltado em relação à Constituição Federal de 1988 é a fixação de um tratamento rígido a qualquer tentativa de supressão desses direitos, consoante se afere da leitura do artigo 60, § 4º, inciso IV, do Texto Maior, constituindo tais direitos “cláusula pétrea”. Trata-se da previsão de efeitos reforçados aos direitos fundamentais em relação às demais normas constitucionais, tendo o Poder Público o dever de extrair a maior eficácia possível delas.
Constata-se, assim, que toda a proteção dada pela Constituição Federal de 1988 em favor dos direitos e garantias referentes ao “núcleo mínimo” de existência e de dignidade do ser humano constitui um dos esteios da fundamentalidade formal desses direitos no âmbito da Constituição.
Após este breve histórico a respeito dos direitos humanos nas Constituições brasileiras, verifica-se mesmo que, muitas vezes não tendo correspondência com a realidade social (as chamadas “Constituições nominalistas”, segundo Karl Loewenstein), todas as Constituições brasileiras previram um rol de direitos fundamentais. Outrossim, observa-se também que apesar de algumas fases de retrocesso, sobretudo no que tange aos Textos de 1937, 1967 e o Ato Institucional n.º 01, de 1969, em linhas gerais, as Constituições brasileiras tiveram significativa evolução no que tange aos direitos e garantias fundamentais que culminou com a Constituição Federal de 1988, cujo processo de formação refletiu os interesses dos fatores reais de poder, ou seja, do povo, tendo, conseqüentemente, por finalidade precípua a plena realização, a completa concretização do referido Texto Maior.
Neste contexto, analisar-se-á, especificamente, o princípio da celeridade processual no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo-se um paralelo entre a concepção jurídica daquele antes do advento da Emenda Constitucional n.º 45/2004, e depois desta, comparando, assim, os efeitos de tal princípio tornar-se expresso no Texto Constitucional, uma vez que tal princípio já era previsto implícito na Constituição Federal de 1988 e também expressamente consagrado em vários tratados internacionais ratificados pelo Brasil, consoante visto no capítulo V.
VII O DIREITO À CELERIDADE PROCESSUAL NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO
Visto no capítulo anterior como se originou e se concretizou, ao longo do tempo, a concepção dos direitos humanos no ordenamento jurídico-pátrio, neste capítulo, tratar-se-á do regime jurídico-constitucional atribuído aos direitos fundamentais do ser humano pela Constituição Federal de 1988.
1 Direito, sistema jurídico e Constituição
O ponto inicial do regime jurídico atribuído aos direitos fundamentais do indivíduo está na Constituição, logo é imprescindível delimitar o conceito de Constituição que será tratado neste trabalho, como também seus reflexos em todo o sistema jurídico.
Do grego systema (syn, junto, e istimi, pôr), veiculado pelo latim, o vocábulo, em sua origem, significa de acordo com os elementos que o formam: “reunião em um só corpo”, seja de vários objetos, seja de partes diversas de um mesmo objeto215.
Em consulta ao dicionário216, sistema significa “conjunto de partes coordenadas entre si; corpo de doutrina; conjunto de partes similares; forma de governo ou constituição política ou social de um Estado; combinação de partes de modo que concorram para um certo resultado; conjunto de leis ou princípios que
215 Bailly, Dictionnaire Grec-Français, subvoce apud CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Tributário Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p.10.
regulam certa ordem de fenômenos...”. A classificação sistemática reúne os indivíduos em grupos, aglutinando-os de acordo com traços comuns diferenciadores. Enfim, sistema é a combinação de elementos articulados para a consecução de um determinado fim.
Dessa forma, verifica-se que o sistema tem por finalidade tratar as realidades fenomênicas sob um aspecto comum, tendo, portanto, um caráter de unidade e coerência. Não se trata de um mero aglomerado aleatório de preceitos sem qualquer relação. Todo elemento, todo preceito, portanto, deve estar em consonância com seu sistema.
Integrada à idéia de sistema está, portanto, a noção de ordem, harmonia e organização. No sistema, os elementos não se encontram soltos, mas coordenados (quando se tratar de elementos de igual valor) ou subordinados uns aos outros (quando houver alguns elementos mais relevantes, essenciais em relação a outros), dispostos, conforme índices ou critérios comuns.
Assim, emerge que o sistema cuida de um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada. Tércio Sampaio Ferraz Júnior217 denomina de repertório o conjunto de elementos que integra um certo sistema e de estrutura o complexo de relações, as regras de relacionamento que entre eles se estabelecem, desde as mais simples até as mais complexas.
O sistema jurídico ou sistema de direito é um bloco unitário de normas com características comuns, conforme afirma José Cretella Júnior. E complementa:
O sistema jurídico resulta de fatores dominantes num dado momento da história dos povos: fatores ambientais, étnicos, econômicos, religiosos, políticos, sociais ou filosóficos. Tradicionalmente, o sistema jurídico romano, os sistemas jurídicos das repúblicas helênicas, ou o sistema jurídico moderno, de base romanística, incluindo-se o sistema saxão, são todos sistemas jurídicos, ou seja, conjuntos de normas jurídicas que apresentam características comuns218.
217 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 1994, p. 65. 218 CRETELLA JÚNIOR, op. cit., p.11.
De todo sistema, derivam subsistemas (ex.: penal, tributário, previdenciário etc.), com base em outros elementos aglutinantes, cada vez mais específicos. Todavia, todos eles estão harmonicamente interligados em razão da unidade do sistema.
Cada sistema reúne-se em torno de seu elemento aglutinante. No caso do sistema constitucional, seu elemento aglutinante é a Constituição.
Nesta esfera, ressalta Celso Ribeiro Bastos que é difícil oferecer um conceito de constituição em razão da equivocidade do termo. Isso ocorre porque a Constituição pode ser pautada em diversos pontos de vista:
Tentar oferecer um conceito de constituição não é das tarefas mais fáceis de serem cumpridas, em razão de este termo ser equívoco, é dizer, prestar-se a mais de um sentido. Isto significa dizer que há diversos ângulos pelos quais a constituição pode ser encarada, conforme seja a postura em que se coloque o sujeito, o objeto ganha outra dimensão. Seria como um poliedro que fosse examinado a partir de diversos ângulos diferentes. Para cada posição na qual o observador se deslocasse, facetas diferentes dessa figura geométrica seriam vistas, não lhe sendo possível examiná-Ia toda de uma só vez.219
Neste contexto, pode-se falar de Constituição: em sentido político, que significa, segundo Carl Schmitt, o conjunto das decisões fundamentais sobre o modo e a forma de existência da unidade de poder220; em sentido sociológico, consoante Ferdinand Lassale, a Constituição é algo situado no mundo do ser, sendo, portanto, reflexo das relações reais de poder que se interagem em uma determinada comunidade política, criando todas as leis e instituições jurídicas nela existentes, caso contrário, caracterizar-se-ia como uma simples “folha de papel”221, dentre outros
sentidos. Todavia, neste trabalho, adotar-se-á o sentido jurídico de Constituição, no qual esta é tida como norma jurídica, composta por imperativos-autorizantes. Outrossim, não se pretende, aqui, utilizar o conceito jurídico de Constituição proposto por Hans Kelsen222, pois se trata de uma teoria reducionista. Visa-se a analisar a
219
BASTOS, op. cit., p. 41.
220 SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución. Madrid: Alianza, 1992, p. 29.
221 LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição?, tradução Walter Sentençaönner, Rio de Janeiro: Laemmert, 1969; e BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 63.
222 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, aloca a Constituição no mundo do dever ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem e não das leis naturais. Para ele, a Constituição é
Constituição sob a perspectiva tridimensional do Direito, na qual a dimensão axiológica é tida como inerente à Constituição.
Para tanto, adotar-se-á a Teoria Tridimensional do Direito proposta por Miguel Reale, pela qual
a estrutura do Direito é tridimensional, visto como o elemento
normativo, que disciplina os comportamentos individuais e coletivos,
pressupõe sempre uma dada situação de fato, referida a valores determinados (grifos no original)223.
Pela estrutura de Direito que adota, é evidente que Miguel Reale é um jus-filósofo, pois não contempla o Direito como um esquema puramente lógico, como faz Hans Kelsen, pois, segundo ele, a Ciência Jurídica deve ser considerada em termos de uma realidade cultural, cuja norma é tomada como resultado da tensão entre fato e valor, isto é, para o devido entendimento da norma jurídica mister se faz estudá-la em uma relação de unidade e de integração entre fatos e valores224.
Assim sendo, o jurista, ao se deparar com a norma jurídica, não tem como abstrair de seu estudo aqueles fatos e valores, que determinaram a sua própria gênese, sob pena de uma visão reducionista do Direito, o que o descaracterizaria como verdadeira ciência normativa. Disso resulta que toda norma jurídica é, essencialmente, uma integração entre fato e valor e, conseqüentemente, a Ciência do Direito, segundo
considerada norma pura, puro dever ser, sem qualquer concepção sociológica, política ou filosófica. Dessa forma, a Constituição possui dois sentidos: o lógico-jurídico e o jurídico-positivo.
Destarte, pelo aspecto jurídico-positivo, tendo em vista que o sistema jurídico é um sistema de normas, cada ordem deve retirar seu fundamento de validade de oura norma superior e assim sucessivamente, sendo que toda norma, indiretamente, encontrará seu fundamento de validade na Constituição Federal. Esta é, portanto, a norma positiva suprema, que regula a criação de outras normas. Observa-se, assim, a existência de um escalonamento normativo, caracterizado por uma verticalidade hierárquica no plano jurídico-positivo.
Por meio deste postulado epistemológico da teoria da norma pura, Hans Kelsen destacou a relevância da unidade e coerência do sistema jurídico-positivo: “é a unidade e a natureza específica do fundamento último de validade que constituem a unidade e a natureza específica de um sistema normativo”. Este fundamento último de validade é a norma hipotética fundamental.
Assim sendo, a Constituição Federal encontrará na Norma Hipotética Fundamental seu fundamento lógico- transcendental de validade, que funciona como vínculo e origem comum de todas as normas integrantes deste sistema, o que caracteriza a unidade, coerência e harmonia de todo o sistema.
223 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 511.
224 TEIXEIRA, António Braz.“Miguel Reale e o Diálogo Filosófico Luso-Brasileiro” apud Direito, Política, Filosofia e Poesia, Estudos em Homenagem ao Professor Miguel Reale no seu Octagésimo Aniversário, organizadores Celso Lafer e Tércio Sampaio Ferraz Júnior. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 256, enfatiza que na obra de Miguel Reale “o carácter tridimensional não é específico do direito, porquanto é comum a toda a restante realidade normativa, já que no mandamento religioso, no preceito moral ou nos usos sociais se podem também surpreender a dimensão axiológica, o momento normativo e a manifestação empírica. A conduta jurídica, por sua vez, individualiza-se em face das restantes por se configurar como um momento bilateral-atributivo da experiência social.
o autor, não é uma série de fatos que ocorrem no plano da abstração, mas, sim, fatos que estão inseridos no processo histórico da vida humana225.
Pela sua natureza, a teoria tridimensional do Direito confronta-se com a teoria puramente normativa proposta por Hans Kelsen, pois segundo Miguel Reale:
(...) a norma é a indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado
valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do
Direito eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao