Kusurlu/Yetersiz Deliller

A dimensão coletiva do direito de imagem deve ser reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro, a fim de proteger os membros de minorias contra a estigmatização grupal promovida pelos meios de comunicação de massa. O tratamento juridical do direito à imagem não reflete adequadamente a forma como imagens de membros de minorias são interpretadas pela sociedade. O processo de identificação coletiva e do fenômeno da estigmatização grupal são os conceitos mais relevantes para a reinterpretação da natureza o direito de imagem.

A coletivização dos direitos de imagem apresenta alguns desafios. A natureza híbrida do direito exigirá modificações legais não só em sua disciplina jurídico, mas também na estrutura legal de outro direito, como o direito de resposta. O processo de implementação do direito coletivo à imagem também irá desafiar a estrutura do Sistema de Processo Civil brasileiro. A mudança mais estrutural necessária para assegurar a equidade e eficiência do processo de implementação é o reconhecimento da legitimidade individual para ajuizar ações coletivas.

Mecanismos alternativos de seleção de representantes de classe devem ser projetados para evitar os problemas de auto-nomeação. A representação conjunta, incluindo o indivíduo, o Ministério Público e ONGs, pode ser um mecanismo adequado de representação. Outras ferramentas processuais que devem ser criadas para assegurar que a duração da ação coletiva não irá afetar desproporcionalmente a implementação dos remédios concedidos , como direito de resposta.

60 _{Esta base de dados Federal não existe e deve ser criado. Ele será útil não só para a implementação deste}

"We have nothing to fear from the demoralizing reasonings of some, if others are left free to demonstrate their errors.". Thomas

Jefferson, 1801.61

“The state is not trying to arbitrate between the self-expressive interests of various groups but rather trying to establish essential preconditions for collective self governance by making certain that all sides are presented to the public. If this could be accomplished by simply empowering the disadvantaged groups, the state’s aim would be achieved. But our experience with affirmative action programs and the like that taught us that the matter is not so simple. Sometimes we must lower the voices of some in order to hear the voices of others”. Owen Fiss, 1996.62

61 _{DERSHOWITZ, Alan. Finding Jefferson: a lost letter, a remarkable discovery, and the first amendment in}

an age of terrorism. New Jersey: John Wiley Sons. 2007. p. 133.

O DIREITO COLETIVO DE RESPOSTA NO BRASIL

Este capítulo visa demonstrar a legalidade da aplicabilidade do direito coletivo de resposta aos casos de violação do direito coletivo à imagem. Primeiramente explico o arcabouço jurídico do direito de resposta no Brasil, com enfoque na interpretação de sua natureza criminal. Em segundo lugar, apresentado o leading case que reconheceu a dimensão coletiva do direito de resposta. Os juízes, aqui, fizeram uma analogia com o direito de contra-propaganda para conceder o direito de resposta. Terceiro, eu mostro a compatibilidade entre direito coletivo de resposta e direitos de imagem coletiva, como o fundamento jurídico de sua aplicabilidade simultânea.

A Lei de Imprensa brasileira foi criada em 196763, durante o governo militar. Mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, ainda era interpretada como válida no Brasil, e permaneceu como tal até 2008. Embora os tribunais de segunda instância tenham decidido anteriormente que grande parte da Lei de Imprensa era inconstitucional, o Supremo Tribunal Federal (STF) apenas declarou sua inconstitucional integral em 2008.64

Além do efeito simbólico dessa decisão para toda a sociedade, a decisão também teve um impacto especial sobre o direito de resposta. Na verdade, a Lei de Imprensa foi a única norma infraconstitucional que regulamentou o direito de resposta.65 Todas os dispositivos substantivos e processuais necessários para implementar o direito foram estabelecidos nela, e as interpretações jurídicas existentes foram também baseadas na lei de 1967. O Supremo Tribunal Federal reafirmou o status constitucional do direito de resposta e reconheceu a norma como plenamente eficaz66 - ou seja, todos os efeitos jurídicos da

63 _{Ver Lei n. 5.250/67, disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5250.htm.}

64 _{Ver ADPF 130-7, disponível em:}

http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411.

65 _{Ver Lei n. 5.250/67, art. 26-39. Há também uma regulamentação específica do direito de resposta para}

casos eleitorais. Ver Lei n. 4.737/65, art. 243 (3o), disponível em: http://www.tse.gov.br/servicos_online/catalogo_publicacoes/pdf/codigo_eleitoral/codigo_eleitoral2006_vol1. pdf

66 _{As normas de eficácia total são definidas como "aquelas que, desde a Constituição tornam-se eficazes,}

produzem, ou têm a possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e por meio de normas, visa regulamentar".

norma são produzidos somente com base na disposição constitucional e o direito não pode ser limitado por normas infraconstitucionais. Mas a exclusão de Lei de Imprensa do sistema jurídico brasileiro criou uma lacuna na regulação, que poderia minar a aplicação do direito de resposta ou poderia até mesmo subverter a sua aplicabilidade.

A interpretação judicial do direito de resposta, durante a vigência da Lei de Imprensa, teve duas importantes consequências. Primeiro, a natureza jurídica do direito costumava ser definida como um remédio penal. Segundo, era considerada como relativa apenas aos direitos individuais. Estas duas características impediram o reconhecimento judicial do direito de resposta em casos de direitos de natureza civil, por exemplo, direitos de imagem e, em casos envolvendo direitos coletivos.

Um tribunal brasileiro concedeu o direito de resposta em um caso de direitos coletivos, pela primeira vez em 2006, reconhecendo a sua dimensão coletiva, no leading case MPF vs. Rede TV!. Além da inovação, duas outras razões tornam este caso importante. Primeiro, o Ministério Público Federal e um grupo de ONGs levou o caso como uma ação coletiva. Em segundo lugar, a implementação do direito coletivo de resposta teve a participação da sociedade civil.

Minha análise mostra que o reconhecimento da dimensão coletiva dos direitos de imagem de minorias é juridicamente coerente com a aplicação do direito de resposta. Eu defendo que não há nada que impeça o Judiciário a conceder o direito de resposta quando a imagem de minorias é prejudicada pela mídia de massa. Proponho que um direito coletivo à resposta é o melhor remédio jurídico nos casos em que a mídia de massa promove a estigmatização de minorias em grupo, não só porque permite às minorias introduzir novos conteúdos nestes veículos, mas também porque evita a censura por meio do controle do conteúdo discriminatório, apenas depois de ser divulgado, ou seja, ex post. Estes duas características são essenciais para garantir a proteção da liberdade de expressão.

Este capítulo está dividido em quatro partes. A parte primeira parte analisa as implicações para a definição legal do direito de resposta como um remédio penal individual, resultante das disposições da Lei de Imprensa. A segunda centra-se em no caso MPF vs. RedeTV! e as suas consequências processuais para a implementação do direito de

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas constitucionais. 2o ed., rev. e Atual. Revista dos Tribunais. São Paulo. 1982. p. 92.

resposta coletivo. A terceira parte explica a base legal para implementar o direito de resposta em casos que envolvam violação do direito coletivo à imagem . O quarto conclui.