2. KURAMSAL TEMELLER ve KAYNAK ARAŞTIRMASI
3.3. İstatiksel Analiz
As transformações ocorridas no modelo de Estado brasileiro, orientadas, sobretudo, para a redução do tamanho do aparelho do Estado e para a ampliação dos mecanismos de competição, imprimiram mudanças nos lineamentos do serviço público. Esse movimento – que se realiza, universalmente, desde os anos 80 do século passado – exige, em termos de serviços públicos, que o Poder Público, em lugar de executar ele próprio certas tarefas, transfira sua execução à iniciativa privada, sob certas regras, ou autorize os particulares a assumirem a prestação de serviços considerados de interesse geral, reservando a si a tarefa de reservando-se para regulá-los185.
O que é serviço público é uma escolha política, que pode estar fixada na Constituição de um país, na lei, na tradição ou nos costumes186.187
185 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações nos serviços públicos. Revista Eletrônica de Direito
Administrativo. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 22 jan. 2007.
186 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Serviço público na Constituição brasileira de 1988. São Paulo:
Malheiros, 2003. p. 87-88).
187 Não há uniformidade acerca do conceito de serviço público no direito positivo ou na doutrina brasileira. Na
Constituição Federal, dois conceitos de serviço público são comumente empregados: o conceito orgânico, com significado de aparato administrativo do Estado (v.g., arts. 37, XIII; 39, § 7.º; 40, III; 40, § 16; 136, § 1.º, II; 198; ADCT, arts. 11, 19 e 53) e o conceito objetivo, expressando uma modalidade de atividade de natureza pública (arts. 21, XIV; 30, V; 37, § 6.º; 54, I, a; 61, § 1.º, II, b; 139, VI; 145, II; 175; 202, § 5.º; 241; ADCT, art. 66). Na doutrina, o conceito permanece equívoco, divergindo os Autores em notas fundamentais. O conceito de serviço público é apresentado segundo diferentes critérios (serviço público em sentido amplo, restrito, objetivo, subjetivo, formal, próprio, impróprio, geral, específico, originário ou congênito e derivado ou adquirido etc.). No entanto, pode-se perceber que o conceito amplo de serviço público, que reúne em si toda a atividade administrativa pública, entrou em decadência. Em geral, os Autores mais modernos não tratam da matéria em sentido amplo nem em sentido orgânico, mas em sentido restrito e objetivo, procurando especificar os traços diferenciais da atividade de serviço público e isolá-la no interior da atividade administrativa do Estado. Declarar que alguma atividade é serviço público, que se subordina ao regime jurídico do serviço público, constrange, restringe, limita a órbita de ação livre dos particulares, exigindo, pelo menos, declaração
Diogo de Figueiredo Moreira Neto consigna que as Constituições dos países, ao confiarem certos serviços ao Estado, já diferenciam in genere serviços públicos e privados, “discriminando aqueles que devam ser prestados sob certas regras estritas que lhes
assegurem algumas características como generalidade, permanência, continuidade e modicidade”. Essa distinção – assevera o Autor – é criada de conformidade com critérios históricos e políticos, e não rigorosamente técnico-jurídicos, como deveria ser se apenas a racionalidade presidisse o processo 188.
O Brasil tem – afiança Dinorá Adelaide Musetti Grotti – uma base constitucional do serviço público. A Constituição Federal vigente acolhe a categoria de serviço público e orienta a atuação do Poder Público na idéia de prestação de um sistema de serviços. Vários referenciais da Lei Fundamental de 1988 demonstram o préstimo jurídico da noção de serviço público e os princípios fundamentais que lhes conferem prerrogativas e restrições especiais em relação aos particulares. Estatui que o serviço público é de incumbência do Poder Público189; relaciona determinados serviços como de sua titularidade; traça princípios vetores e regras especiais, tais como: dever de os prestadores manterem serviço adequado190; responsabilidade objetiva dos mesmos191; regulamentação da greve na Administração Pública por lei específica; participação democrática dos usuários; sujeição ao regime de direito público dos bens afetados à realização do serviço público; execução direta pelo Estado em caso de resgate ou encampação de serviços concedidos; e reversão dos bens afetados à prestação dos serviços; dever de assunção direta da continuidade dos serviços, no caso de falência ou extinção da empresa concessionária192.
A Constituição Federal indica, expressamente, alguns serviços de antemão propostos como de alçada do Poder Público. Por conseguinte, serão obrigatoriamente serviços públicos, quando voltados à satisfação da coletividade em geral, os assinalados como de competência das entidades públicas. A enumeração dos serviços considerados públicos
em nível legal e determinação conceitual rigorosa. Essa diretriz não impede, entretanto, que se estenda o regime do serviço público para atividades não privativas ou reservadas desempenhadas pelo aparato administrativo público, quando o sistema legal assim o estabeleça por razões de conveniência ou para ampliação das garantias dos administrados (MODESTO, Paulo. Convênio entre entidades públicas executado por Fundação de Apoio. Serviço de saúde. Conceito de serviço público e serviço de relevância pública na Constituição de 1988. Forma da prestação de contas das entidades de cooperação após a Emenda Constitucional n. 19/98. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 jan. 2006).
188 O sistema de parceria entre os setores públicos e privado. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, p.
78, 1996.
189 Art. 175 da Constituição Federal.
190 Art. 175, parágrafo único, IV, da Constituição Federal. 191 Art. 37, § 6.º, da Constituição Federal.
pelo Texto Constitucional não é exaustiva, ou seja, dentro de certos limites os entes da Federação poderão criar serviços públicos não mencionados na Constituição193.194
Com base na Constituição Federal, Celso Antônio Bandeira de Mello distingue os serviços públicos da seguinte forma:
a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado – “há duas
espécies de serviços que só podem ser prestados pelo próprio Estado, isto é, que não podem ser prestados por concessão, permissão ou autorização: os de serviço postal e correio aéreo nacional, como resulta do art. 21, X”; b) serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatório outorgar em concessão a terceiros – “há uma espécie de serviços
públicos que o Estado, conquanto obrigado a prestar por si ou por criatura sua, é também obrigado a oferecer em concessão, permissão ou autorização: são os serviços de radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão). Isto porque o art. 233 determina que seja observado o princípio da complementaridade dos Sistemas privado e público e estatal”.
c) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade – “há cinco espécies de serviço em que o Estado não pode permitir que sejam
prestados exclusivamente por terceiros, seja a título de atividade privada livre, seja a título de concessão, autorização ou permissão. São os serviços: 1) de educação, 2) de saúde, 3) de previdência social, 4) de assistência social e 5) de radiodifusão sonora e de sons e imagens”.
d) serviços de prestação não-obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é obrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois, que outorgá-los em concessão ou permissão a terceiros – “todos os demais serviços públicos,
193 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 656-657.
194 No art. 21 da Constituição Federal encontram-se referências a serviço público, de titularidade da União, na
prestação dos serviços referidos nos seus incisos X (postal e correio aéreo nacional); XI (telecomunicações); XII, letras a a f (radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, aeroespacial, infra-estrutura aeroportuária, transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres; XXIII (nucleares). Por sua vez, a Lei federal 9.074, de 07.07.1995, indica os serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações como serviços públicos. De acordo com o art. 25, § 1.º, aos Estados tocam os serviços não reservados à União e ao Município (ex.: transporte coletivo intermunicipal), além da exploração dos serviços locais de gás canalizado, na forma da lei (art. 25, § 2.º, com a redação dada pela EC 5/95). Já o fornecimento de gás liquefeito de petróleo (GLP) inclui- se na categoria geral de atividade econômica, simplesmente regulada pelo Poder Público. Aos Municípios cabem os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que, por definição constitucional, tem caráter essencial (art. 30, V) (GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Serviço público na
notadamente os arrolados no art. 21 XI195 e XII196, da Constituição, o Estado
tanto pode prestar por si mesmo (mediante administração direta ou indireta) como transferindo seu desempenho a entidade privada (mediante concessão ou permissão)”197.
A instituição de um serviço público depende, anota Marçal Justen Filho, do reconhecimento jurídico da pertinência daquela atividade para a satisfação dos direitos fundamentais. Alude-se a publicatio ou publicização para indicar o ato estatal formal necessário à qualificação de uma atividade como serviço público. Na ausência da publicização legislativa, a atividade não é considerada serviço público, presumindo-se sua qualificação como atividade econômica em sentido restrito198. A atividade de serviço público
é um meio de realizar fins indisponíveis para a comunidade. Os direitos fundamentais não podem deixar de ser realizados. Por isso, as atividades necessárias à sua satisfação direta e imediata são subordinadas ao regime de
direito público. (...) A natureza funcional da atividade de serviço público e a indisponibilidade dos direitos fundamentais acarretam usualmente a atribuição da titularidade do serviço público ao Estado. Essa é uma opção do direito positivo199.
Fernando Herren Aguillar igualmente entende que foram atribuídos ao legislador ordinário poderes para sujeitar dada atividade econômica ao regime jurídico de direito público; discorda, porém, dos limites a serem impostos ao legislador ordinário para definir a atividade econômica como serviço público. Põe em evidência um aspecto subjacente
195 “XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão
regulador e outros aspectos institucionais.”
196 “XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de
radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres.”
197 Curso de direito administrativo, p. 659-660.
198 Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 492.
199 JUSTEN FILHO, Marçal. Serviço público no direito brasileiro. In: CARDOZO, José Eduardo Martins et al.
dessa divergência. Segundo o Autor, para parte da doutrina algumas atividades são essencialmente públicas. Para esses juristas é a essencialidade da atividade que faz que o Estado avoque para si, com exclusividade, seu desempenho. Para outros, entretanto, somente é possível identificar os serviços públicos pelas conseqüências jurídicas impostas pela Constituição. Dividem-se, pois, em dois grupos, com posições bastante diversificadas200.
Um primeiro grupo corresponde àqueles doutrinadores (convencionalistas-
legalistas) que entendem ser o conceito de serviço público dependente de disposições constitucionais e/ou legais. Outro grupo, aqui designado como
essencialista, prefere enxergar serviço público onde houver necessidade relevante da população que não possa ser atendida satisfatoriamente pela iniciativa privada201.
A Constituição Federal não estimula a construção de conceitos essencialistas sobre serviço público e não traz – assim como os Textos Constitucionais que a precederam – nenhum conceito sobre serviço público. Desse modo, não se trata de “mera
tautologia dizer-se que o serviço público o é porque a norma constitucional atribui a tal atividade um regime jurídico de serviço público. Assim deve ser enquanto não houver uma definição constitucional de serviço público de caráter essencialista”, não existindo qualquer conexão jurídica necessária entre a necessidade da população e os serviços públicos. A finalidade da constituição de uma atividade em serviço público é para que seu desempenho seja subordinado às regras aplicáveis ao serviço público, estabelecendo ao particular a obrigação de previamente obter do Poder Público a concessão ou a autorização para exercê-la, entre outras regras aplicáveis202.
A partir das observações apresentadas e procurando distinguir o regime jurídico específico da atividade de saúde, é imperioso registrar – com arrimo em Dinorá Adelaide Musetti Grotti – que, diante da diversificação e da sofisticação dos serviços, estes não são tratados e disciplinados de modo uniforme. Por suas características, “cada um é objeto
de um universo jurídico com especialidades muito próprias, não sendo viável explicar tudo globalmente, tornando-se necessário consultar a disciplina de regência de cada matéria e examinar analiticamente como se manifestam as múltiplas competências do Estado, no
200 Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 150. 201 Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 126 e 160. 202 Ibidem, p. 160.
âmbito dos três Poderes”. É assim que sucede com o direito da saúde, das telecomunicações, da energia elétrica, da educação, da saúde e outros mais203.