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Quanto ao controle realizado pelo Judiciário no âmbito da Administração Pública pretende-se, inicialmente, promover uma descrição sucinta sobre essa instância de controle. Assim, devido o delineamento desta dissertação, far-se-á uma explanação introdutória, porém suficiente para o objetivo deste estudo. Dito isso, será abordado a respeito dos sistemas de controle do Poder Público bem como conteúdo e alcance de tais sistemas e, na sequência, o controle do Judiciário no âmbito das agências reguladoras de Estado.

Dessa forma, em relação aos sistemas de controle de legalidade exercido pelo Poder público, destacam-se duas espécies: o sistema do contencioso administrativo e o sistema de jurisdição única.

O primeiro, em resumo, conhecido também como sistema francês, pode ser entendido como aquele em que há duas jurisdições distintas em função do objeto ou matéria tratada. Com efeito, toda questão que envolve matéria relativa à administração pública é definitivamente tratada por esta, por meio de tribunais administrativos que não se confundem com o Poder Judiciário. Já o restante das questões que não se referem à administração são, portanto, tratadas pelo Judiciário (BANDEIRA DE MELLO, 2003).

Por conseguinte, registra-se que nesse sistema, dito contencioso, as decisões administrativas são irreformáveis, ou seja, as decisões transitam em julgado na esfera administrativa, não cabendo a apreciação por outro órgão nem mesmo pelo Judiciário. Esse sistema de contencioso administrativo não é acolhido no Brasil.

De outra forma, o segundo, conhecido também como sistema inglês ou de jurisdição una, prescreve que somente o Poder Judiciário decide de maneira definitiva as questões, inclusive administrativas. Assim, mesmo após uma decisão administrativa emanada por órgão competente, nada impede que esta seja conduzida ao judiciário para apreciação com o fulcro na legalidade. Nesse ponto, é importantíssimo voltar à atenção para o objeto ou matéria que é tratada, pois, a depender dessa, o Judiciário pode ou não se imiscuir em matéria administrativa.

Antecipa-se que em regra o Judiciário não pode invadir a seara discricionária de uma decisão, ou seja, nos motivos e objetos envolvidos. Mas, mesmo sendo uma decisão discricionária, esta não se encontra livre da apreciação pelo Judiciário no que diz respeito aos aspectos relativos à legalidade.

Nesse sentido, no sistema de jurisdição única, o qual é adotado no Brasil, o Judiciário é o Poder que decide de forma definitiva. Porém, cumpre enfatizar que no âmbito da administração pública o judiciário aprecia a legalidade e não o mérito administrativo. De acordo com Knoplock (2009, p. 328), sustenta que:

mérito administrativo é a capacidade da Administração de julgar o motivo ou escolher o objeto dos atos discricionários conforme a sua conveniência e oportunidade.

Ademais, sobre o controle do Judiciário no âmbito das agências é imperioso verificar o artigo da Constituição Federal que disciplina o assunto. De acordo com o art. 5o, XXXV da carta magna, dispõe que: ―a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito‖ (BRASIL, 1988).

Esse inciso é denominado, de acordo com doutrinadores jurídicos brasileiros – BANDEIRA DE MELLO, DI PIETRO, SÉRGIO GUERRA, de Princípio da Inafastabilidade do Controle Judicial. Remete ao entendimento que ninguém pode ser privado, nem mesmo por lei, de levar ao Judiciário qualquer matéria na qual acredita que esteja sendo lesado. Assim, até mesmo uma decisão final administrativa poderá ser recorrida a este Poder desde que a matéria seja relacionada a aspectos de legalidade. Portanto, o Judiciário pode apreciar matérias diversas dentro de uma perspectiva sobre a legalidade, todavia é defeso adentrar no campo relacionado ao mérito administrativo.

Assim, não se questiona nesta dissertação a importância que o Judiciário tem como legitimado para atuar como árbitro no ambiente das agências reguladoras. Todavia, cumpre ressaltar alguns riscos e limites que essa atuação pode desencadear, em especial no atual arranjo regulatório.

Longe de prescrever ou sustentar uma fôrma ideal para essa atuação, é prudente grifar que o Poder Judiciário pode trazer efeitos benéficos ao ambiente regulatório, principalmente no que tange à percepção dos agentes acerca do cumprimento de contratos nos setores regulados. Entretanto, decisões políticas por parte de juízes podem enfraquecer a credibilidade des atos e contratos regulatórios.

Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal é composto por onze ministros indicados pelo Presidente da República - designação política - com exigência de tais indicações serem submetidas à aprovação pelo Senado Federal. Além disso, a Constituição exige como critério que estes ministros tenham entre 35 e 65 anos de idade, notável saber jurídico e reputação ilibada. Destaca-se que não exige formação superior na área de Direito. Por conseguinte, notável saber jurídico não é privativo a titulação de bacharel em Direito; Sobre reputação ilibada, por vezes possa haver alguma margem de conceitos indeterminados possibilitando discrição, ao menos, quanto à semântica ora empregada.

Em prosseguimento, de acordo com a palestra do Dr. Sérgio Guerra:51 ―Agências Reguladoras e o Controle Judicial dos seus atos‖, promovida em 13 de abril de 2011 na Fundação Getulio Vargas, em Brasília-DF, o autor comentou sobre os riscos da interferência do judiciário em questões técnicas das entidades reguladoras. Alertou que, uma decisão singular de um magistrado pode fragilizar e comprometer o arranjo por inteiro. Além disso, enfatizou que:

se o julgador alterar um ato administrativo regulatório, que envolve, fundamentalmente, a eleição discricionária dos meios técnicos necessários para o alcance dos fins e interesses setoriais – despido das pressões políticas comumente sofridas pelos representantes escolhidos pelo sufrágio-, esse magistrado, na maioria das vezes, poderá, por uma só penada, afetar toda a harmonia e equilíbrio de um subsistema regulado (informação verbal).52

Em resumo, Sergio Guerra afirma que, no mais das vezes, os atos normativos e decisões expedidas pelas agências reguladoras têm sido acolhidos pelo Poder Judiciário. Fundamenta sua argumentação com base na pesquisa divulgada em 11 de abril de 2011 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ―a revisão judicial das decisões administrativas de regulação e no plano da concorrência.‖

51 _{Doutor e Mestre em Direito. Diretor Executivo da Revista de Direito Administrativo – RDA. Coordenador}

Geral do Curso International Business Law (FGV-RJ/UCI).

52 _{Informações colhidas na palestra promovida em 13 de abr. de 2011, na Fundação Getulio Vargas – Brasília-}

Nesta pesquisa realizada pelo CNJ, é possível observar, entre outras, as seguintes informações:

 83 mil processos que tramitam ou já tramitaram na Justiça envolvendo as agências reguladoras, desde a década de 90; e

 38,6 mil se referem a decisões administrativas:

 16,9 mil envolvem a Comissão de Valores Mobiliários (CVM);  8,1 mil são da Anatel;

 334 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade);  6,9 mil da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa); e

 1,1 mil da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), além de outras.

Resultados: cerca de 60% confirmaram a decisão regulatória; 18,8% desistiram da ação e apenas 3,3% das decisões administrativas foram reformadas parcialmente. Assim, pode-se observar que das decisões administrativas que foram avaliadas pelo Judiciário, apenas 3,3% foram acolhidas, mesmo assim parcialmente. Portanto, nota-se certa inclinação do Judiciário de não interferir em seara que envolve matéria de natureza especializada, sobretudo no aspecto discricionário técnico emanado pelas agências, o que enseja, em curso, na afirmação de uma identidade e autonomia técnica-administrativa dessas entidades reguladoras, ao menos pelo Poder Judiciário.

Portanto, pode-se afirmar que a relação das agências frente aos Poderes, harmônicos e independentes entre si, é uma forma de assegurar a difusão de poder e de possibilitar equilíbrios e formas de conter atuações singulares que excedam os limites justos face ao interesse público. Por vir, em razão da importância do assunto para esta pesquisa, reserva-se um tópico para discorrer, exclusivamente, sobre o controle externo realizado pelo TCU no âmbito das agências reguladoras de Estado.