Öneriler

No que tange à atuação do TCU no arranjo regulatório, é possível observar momentos diversos de atuação. De início, com o processo da reforma regulatória, meados da década de 90, este órgão atuou de forma simultânea no acompanhamento e fiscalização desses processos de privatização, por meio de normativos e pareceres.

Em seguida, com a criação das agências reguladoras e a implementação dos processos de delegação de serviços públicos, criou-se, em 1998, uma unidade técnica, atualmente denominada de Sefid,53 direcionada para a fiscalização dos processos de desestatização.

Hodiernamente o controle do TCU, sobretudo nos processos de delegação, tem se pautado em duas etapas: na aprovação de atos delegatórios ao ente privado da prestação de um serviço público e na execução contratual decorrentes de tais delegações.

Em tempo, cumpre destacar dois vocábulos amplamente utilizados nas formas de descentralização administrativa, mas que remetem a distintos significados; são eles: delegação e outorga. Esta é uma forma de descentralização administrativa que, por meio de lei, o Estado cria uma entidade, pessoa jurídica, e a transfere a titularidade e a execução de um determinado serviço público, exemplo das agências reguladoras.

Aquela, de outra forma, ocorre quando o Estado por intermédio de contrato, sob a forma de concessão ou permissão, efetiva a delegação somente da execução de serviços públicos.54

53 _{Secretaria de Fiscalização de Desestatização do Tribunal de Contas da União (Sefid).} 54

Concessão de serviço público é basicamente o contrato administrativo formal, firmado mediante licitação na modalidade de concorrência, que tem por objetivo a formalização da delegação da prestação de um serviço do Poder Público ao particular. Assim visa, primordialmente, satisfazer as condições de regularidade na prestação dos serviços, a continuidade, a eficiência, a modernidade dos equipamentos e instalações. Permissão de serviço público, de acordo com a Lei nº 8.987, de 1995, em seu art. 2º, IV, é ―a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.‖

Em resumo, a seguir, como forma de ilustração, segue figura que sintetiza o atual papel do TCU no arranjo regulatório:

Figura – 6 O Papel do TCU na Fiscalização da Regulação. Fonte: Adaptado de: Manual de Auditoria Operacional, TCU, 2010.

Assim, o objetivo do controle nos dois momentos é de garantir regularidade, transparência e auditabilidade aos atos das agências (SALGADO, 2003).

Sobre essas duas etapas - delegação55 e execução contratual - as agências, além de responsáveis por essas atribuições, desempenham função chave para garantir a lisura dos procedimentos adotados. Em suma, com essa explanação genérica da atuação do TCU no arranjo regulatório, a seguir será abordado a respeito de como é feito o controle realizado pelo TCU nas agências reguladoras de Estado em suas diversas dimensões.

No âmbito das agências reguladoras de Estado, o tribunal, a priori, avalia a atuação dessas agências por meio de fiscalização. No entanto, embora atue inicialmente por meio de fiscalização não existe óbice algum para que o TCU realize auditorias e inspeções diretamente nas concessionárias e nas permissionárias de serviços públicos. Logo, o TCU abarca desde as agências reguladoras de Estado até os agentes que contratam com o Poder Público por meios destas.

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Delegação é uma forma de descentralização em que o Estado transfere, por contrato, seja de concessão ou de permissão de serviços públicos, ou ainda por ato unilateral, autorização de serviços públicos, unicamente a execução do serviço, para que a pessoa delegatária o preste à população em seu próprio nome e por sua conta e risco sob a fiscalização do Estado (ALEXANDRINO; PAULO, 2009).

Atuando em diversos ambientes, o TCU contribui para a própria sustentabilidade do modelo regulatório paralelamente com o mesmo enfoque, a eficiência pautada no interesse público-coletivo, sem, no entanto, regular o mercado. Nesse rumo, o TCU advoga por condições necessárias para assegurar maior aderência às regras, à retidão no cumprimento de contratos e, por consequência, concorre para promoção de accountability public.

O controle exercido pelo TCU é amplo e, no caso das agências reguladoras de Estado, visa à formação de juízo sobre resultados operacionais dessas entidades reguladoras. Ademais, identificam e recomendam práticas de gestão regulatórias que possam alavancar o desempenho nesse ambiente. Portanto, a atuação do TCU nesse cenário tem viés voltado mais para cooperação do que coerção. Porém, apesar de convergir com a finalidade das agências reguladoras - desempenho, eficiência, accountability - o papel do TCU não sobrepõe nem pode ser confundido com a função do regulador.

Além da fiscalização dos atos de delegação e da execução dos contratos relativos a tais delegações, destacam-se as dimensões que podem ser avaliadas pelo TCU nestas agências. As dimensões não distanciam do centro de suas atividades na Administração Pública, as quais já foram descritas. Em síntese, o TCU avalia aspectos desde a legalidade, legitimidade, economicidade, eficiência até aspectos voltados ao desempenho operacional.

Pelo fato desses aspectos já terem sido descritos de forma geral em tópico próprio, adiante serão explorados apenas pontos específicos da atuação do TCU nos limites dessas entidades reguladoras. De acordo com o objetivo central desta dissertação, dar-se-á relevo na dimensão operacional, ou seja, referente ao desempenho.

Pode-se dizer que atuação do TCU no atual arranjo regulatório tem como finalidade garantir que os processos de regulação e de privatização sejam operados sob uma perspectiva enraizada, entre outras, na economicidade, eficiência e transparência no sentido de contribuir na melhoria contínua do desempenho público em benefício à sociedade.

Sobre a atuação do TCU no quesito relativo à legalidade consiste em examinar se o fato concreto está em conformidade com as prescrições legais. Em outras palavras, atua no sentido de verificar se a legislação está sendo obedecidas e se as necessidades coletivas estão sendo atendidas; como exemplo do exame relacionado à legalidade, ocorre quando o TCU examina a aderência às leis de licitação em tais entidades bem como se os valores utilizados estão de acordo com as modalidades e o tipo de licitação.

Nesse crivo de legalidade, é importante destacar que o TCU possui, de acordo com Bandeira de Mello (2003), o poder-dever, ou seja, não dispõe de discricionariedade para agir. Assim, diante de um achado de irregularidade nas agências reguladoras o referido tribunal deverá atuar sob pena dos servidores incumbidos incorrerem em infração funcional.

No que tange à legitimidade, além da observância vinculativa à lei, agrega-se o aspecto moral de comportamento. Os gestores devem, pautados em padrões do senso do bem comum, optar por alternativas descritas em lei que ensejam maior benefício para a coletividade.

No entanto, é oportuno destacar significados distintos em relação à legitimidade. Para esta dissertação, legitimidade é utilizada no sentido genérico. Assim, segundo Bobbio (1994), na linguagem comum a legitimidade tem o sentido de justiça ou de racionalidade, referindo-se a legitimidade de uma decisão, de uma atitude.56

Sobre o conceito de legitimidade, cumpre diferenciá-la de legalidade. Para Bonavides (1986), a legitimidade pode ser entendida como a legalidade mais a sua ponderação de valor. Assim, enquanto a legalidade resume essencialmente na observância das leis, a legitimidade acresce esta perspectiva ao aspecto da justificativa e dos valores do poder do ordenamento legal.

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Outra acepção sobre legitimidade é encontrada na linguagem política com um conceito específico. Assim, segundo Bobbio (1994), pode-se sintetizar legitimidade política sendo um grau de consenso de uma determinada população em aderir a obediência frente à supremacia do Estado.

Com isso, as fiscalizações direcionadas à legalidade e à legitimidade no arranjo regulatório têm como parâmetro as leis em sentido amplo, o que engloba outras espécies de atos com força normativa. Suas conclusões dão ao TCU insumos para analisar, examinar, fazer determinações aos gestores e, inclusive, aplicar-lhes sanções.

Noutro ponto, a fiscalização sobre as entidades reguladoras com foco na economicidade visa identificar, mensurar e avaliar os atos e atividades administrativas no sentido de maximizar os benefícios advindos de recursos públicos e com isso minimizar os gastos associados a estes. Em outras palavras, o TCU busca aferir se os gestores de tais entidades estão utilizando os recursos públicos disponíveis com economia de meios, ou seja, fazendo mais com menos preservando os mesmos parâmetros de qualidade e prazos.

Já a fiscalização de natureza operacional nas agências reguladoras de Estado busca definir padrões de desempenho e avaliar os resultados da gestão à luz dos parâmetros de eficiência, eficácia e economicidade. Dentro de limites legais, as decisões do administrador situam-se no campo da discricionariedade. Com isso, as conclusões atingidas por essa modalidade de fiscalização dão origem a recomendações e até mesmo determinações, que são encaminhadas ao órgão ou entidade fiscalizada.

Diante dessa abordagem, porvir será tratado acerca da atuação do TCU sobre o controle de desempenho das agências reguladoras de Estado.