Kimyasal Analizler

A proposta ao público consiste numa modalidade de proposta contratual que tem como principal característica a indeterminação dos destinatários. As declarações podem, assim, ser recipiendas138, no caso de terem um ou vários destinatários determinados, ou não recipiendas, no caso de não terem destinatário ou destinatários determinados, enquadrando-se nestas a proposta ao público139.

A proposta ao público distingue-se do convite para contratar por constituir uma declaração negocial completa, precisa, firme e formalmente adequada140_{, bastando a} aceitação do destinatário para a conclusão do contrato. Também não se confunde com a proposta dirigida a pessoa desconhecida ou de paradeiro incerto, a que alude o artigo 225.º do Código Civil, uma vez que esta tem um destinatário específico, que, no entanto, o proponente não tem possibilidade de contactar141.

137 _{Discordamos da doutrina consagrada no sumário do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 8} de Outubro de 2002, Processo n.º 0032971 (Ana Grácio), na parte em que conclui que “a elaboração de um orçamento não constitui qualquer proposta contratual”. Aquele que realiza um orçamento, vincula- se aos termos aí definidos, ficando sujeito à sua aceitação por parte do destinatário.

138 _{Utilizam-se, por vezes, com o mesmo sentido, as expressões declaração receptícia e declaração não}

receptícia – sobre esta questão, v. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português –

Vol. I – Parte Geral, Tomo I, cit., p. 548, nota 1457, e INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Manual dos

Contratos em Geral, cit., p. 133 (em especial, nota 155).

139 _{ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português – Vol. I – Parte Geral, Tomo I,} cit., p. 557.

140 _{GIORGIO CIAN, “L’Offerta al Pubblico e l’Art. 3 del D. Legisl. 31 Maggio 1998, n.º 114, in Materia} di Vendite al Dettaglio”, in RDCivile, Ano XLVII, n.º 3, 2001, pp. 313-323, p. 315, salienta que, para ser proposta ao pública, a declaração tem de preencher os requisitos da proposta.

141 _{ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português – Vol. I – Parte Geral, Tomo I,} cit., p. 557.

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Ao contrário do que sucede noutros ordenamentos jurídicos, em que a questão é objecto de grande discussão doutrinária, a proposta ao público é admitida no direito português, encontrando-se uma referência a ela no artigo 230.º, n.º 3, do Código Civil (“[…] proposta, quando dirigida ao público […]”).

Trata-se, aliás, de uma prática muito comum142 face ao sistema económico vigente, em que o objectivo passa pela celebração do maior número de contratos no mais curto período de tempo143_{. A generalidade dos contratos de consumo – pelo} menos em quantidade – celebra-se na sequência da aceitação pelo consumidor de uma proposta ao público emitida por um profissional.

Característica da proposta ao público é também a fungibilidade da pessoa do destinatário. Deve, no entanto, admitir-se a existência de propostas intermédias, dirigidas a um público mais restrito, definindo o emitente na declaração a que pessoas é que esta se dirige, por referência a elementos distintivos. É o caso, por exemplo, de uma proposta dirigida a todos os membros de uma associação, a todas as pessoas que tenham mais de dezoito anos ou a todos os habitantes de uma determinada localidade.

O proponente não pode, contudo, restringir os destinatários de uma proposta de tal modo que dela resulte uma violação do princípio da igualdade, i.e., uma situação de discriminação que seja proibida. Esta matéria, embora não circunscrita a relações de consumo, é especialmente relevante nestas144.

O princípio da igualdade está actualmente consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, proibindo-se a discriminação “em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual”. Em

142 _{INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Manual dos Contratos em Geral, cit., p. 249, nota 244, refere que} “estas existem em número avultado”.

143 _{ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português – Vol. I – Parte Geral, Tomo I,} cit., p. 558, defende que “a oferta ao público – portanto proposta genérica, dirigida a todos os interessados – surge como modo idóneo de proporcionar muitos contratos com um mínimo de esforço e de custos, por parte dos celebrantes”. LUÍS CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, cit., p. 94, entende que “é esta uma modalidade de proposta adequada a sistemas decorrentes de negociação massificada, em que não se torna, pelo menos, prático formular propostas individualmente dirigidas”.

144 _{REINER SCHULZE, “Deberes Precontractuales y Conclusión del Contrato en el Derecho Contractual} Europeo”, trad. de Esther Arroyo i Amayuelas, in ADC, Vol. LIX, n.º 1, 2006, pp. 29-58, p. 34.

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algumas circunstâncias, admite-se que esta norma constitucional possa ter como destinatários os particulares145.

Mais concreta é a Lei n.º 18/2004, de 11 de Maio, que tem por objectivo o combate à discriminação baseada em motivos de origem racial ou étnica146. Esta lei é aplicável “tanto no sector público como no privado […] ao acesso e fornecimento de bens e prestação de serviços postos à disposição do público, incluindo a habitação” (alínea d) do n.º 1 do artigo 2.º), considerando-se discriminatória em razão da raça, cor, nacionalidade ou origem étnica, entre outras práticas, “a recusa de fornecimento ou impedimento de fruição de bens ou serviços”, “a recusa de acesso a locais públicos ou abertos ao público” e “a recusa ou limitação de acesso aos cuidados de saúde prestados em estabelecimentos de saúde públicos ou privados” (artigo 3.º). No espírito deste artigo 3.º encontra-se também claramente a situação de uma proposta (ao público) discriminatória. O n.º 1 do artigo 6.º contém uma norma bastante relevante no que respeita ao ónus da prova, estabelecendo que “cabe a quem alegar ter sofrido uma discriminação fundamentá-la, apresentando elementos de facto susceptíveis de a indiciarem, incumbindo à outra parte provar que as diferenças de tratamento não assentam em nenhum dos factores indicados no artigo 3.º”. Com efeito, é muito difícil, e em alguns casos mesmo impossível, saber quais foram as razões que, na prática, levaram o proponente a excluir determinadas pessoas dos destinatários da declaração ou a impor cláusulas diferentes a alguns destinatários. Justifica-se, assim, que seja o proponente a explicar porque é que, numa situação em que parece que,

145 _{Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I,} 4.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 346, e JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição

Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 237.

146 _{Este diploma transpõe para o ordenamento jurídico interno a Directiva 2000/43/CE, do Conselho, de} 29 de Junho de 2000, que aplica o princípio da igualdade de tratamento entre as pessoas, sem distinção de origem racial ou étnica. Sobre este diploma comunitário, cfr. NUNO PINTO OLIVEIRA e BENEDITA MAC CRORIE, “O Princípio da Igualdade no Direito Europeu dos Contratos: as Directivas 2000/43/CE e 2004/113/CE”, in O Direito, Ano 138.º, V, 2006, pp. 1085-1100, HEINRICH EWALD HÖRSTER, “A Directiva 2000/43/CE e os Princípios do Direito Privado – Esboço de Algumas Reflexões”, in

Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. II – A Parte Geral do Código e a Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pp. 159-182, GISELA HILDEGARD KERN, “As Directivas 2000/78/CE e 2000/43/CE e a Sua Transposição no Direito Privado Português – A Aplicação do Princípio da Igualdade no Direito Privado”, in BFDUC, Vol. LXXX, 2004, pp. 767-796, e DULCE LOPES e LUCINDA DIAS DA SILVA, “Xadrez Policromo: A Directiva 2000/43/CE do Conselho e o Princípio da Não Discriminação em Razão da Raça e Origem Étnica”, in

Estudos Dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida Costa, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2002, pp. 393-437.

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objectivamente, foi violado o princípio da igualdade, esse princípio não foi violado. Assim, a quem alegar ter sofrido uma discriminação basta apresentar factos que indiciem a existência de um tratamento desigual (nomeadamente a própria proposta contratual), presumindo-se desses factos que existe discriminação147. Cabe, então, à outra parte ilidir esta presunção, provando que a restrição não envolve uma prática discriminatória148.

Igualmente concreta é a Lei n.º 14/2008, de 12 de Março, que proíbe a discriminação em função do sexo no acesso a bens e serviços e seu fornecimento149/150. Este diploma apresenta um grande paralelismo com a referida Lei n.º 18/2004, pelo que nos abstemos de descrever o regime nele previsto, voltando apenas a salientar que uma proposta contratual em que o proponente restrinja injustificadamente os destinatários a pessoas de apenas um dos sexos pode ser discriminatória.

O Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de Julho, que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2006/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro, relativa aos serviços no mercado interno, proíbe que um prestador de um serviço apresente uma proposta contratual com condições discriminatórias em função da nacionalidade ou local de residência do destinatário (artigo 19.º). Para além da

147 _{DULCE LOPES e LUCINDA DIAS DA SILVA, “Xadrez Policromo: A Directiva 2000/43/CE do Conselho} e o Princípio da Não Discriminação em Razão da Raça e Origem Étnica”, cit., p. 425, referem-se a um “aligeirar” do ónus da prova do demandante, que passa “a ter por objecto os indícios de discriminação, sendo que, provados estes, se torna possível concluir pela verificação de um facto distinto: o da efectiva discriminação”.

148 _{Segundo GISELA HILDEGARD KERN, “As Directivas 2000/78/CE e 2000/43/CE e a Sua Transposição} no Direito Privado Português – A Aplicação do Princípio da Igualdade no Direito Privado”, cit., p. 773, “a demonstração processual da discriminação é, normalmente, difícil. Tendo em conta essa dificuldade, o dever de apresentar factos que permitam presumir a discriminação tem menos requisitos e é assim mais favorável aos afectados”.

149 _{Este diploma transpõe para o ordenamento jurídico interno a Directiva 2004/113/CE, do Conselho,} de 13 de Dezembro de 2004.

150 _{Para efeitos deste diploma, a discriminação pode ser directa ou indirecta, considerando-se como tal,} respectivamente, “todas as situações em que, em função do sexo, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável” e “sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra coloque pessoas de um dado sexo numa situação de desvantagem comparativamente com pessoas do outro sexo, a não ser que essa disposição, critério ou prática objectivamente se justifique por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários” (alíneas a) e b) do artigo 3.º).

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sanção contra-ordenacional, seria adequado impor ao prestador do serviço a celebração do contrato com as condições mais favoráveis151.

Voltando à proposta ao público, esta pode ter como objecto a celebração de um só contrato (v.g., compra e venda de um computador concreto) ou de vários contratos (v.g., compra e venda de computadores de uma determinada marca e modelo)152. Neste último caso, discute-se qual deve ser a consequência no caso de o proponente não dispor de bens (ou de serviços) suficientes para satisfazer todas as declarações de aceitação que possam vir a ser emitidas. Entendemos que esta questão não tem uma resposta única. Em qualquer contrato, se o bem ou o serviço se encontrar à vista da contraparte, o profissional é obrigado a fornecer o bem, não podendo alegar a sua indisponibilidade. Nos contratos celebrados em estabelecimentos automatizados em que o bem ou o serviço não se encontre à vista, o contrato celebra-se sob condição resolutiva de inexistência de bens na máquina153. Nos demais contratos em que o bem não se encontra visível, o profissional também deve, em regra, ser obrigado a entregar a coisa ao comprador: se se tratar de uma coisa específica, a propriedade até se transfere, salvo convenção em contrário, por mero efeito do contrato (artigo 408.º, n.º 1, do Código Civil); se se tratar de uma coisa genérica, a prestação é exigível enquanto não se extinguirem todos os bens integrados no género acordado154. Assim, por exemplo, se, numa livraria online, um consumidor celebrar um contrato de compra e venda de um livro, a livraria não pode invocar a circunstância de não dispor naquele momento de um livro para o cumprimento do contrato, excepto se esse livro se encontrar esgotado na própria editora, caso em que se considera extinto o género.

Igualmente característico da proposta ao público é a utilização de um meio que permita o contacto com o público. São muitos os meios susceptíveis de difundir uma declaração, podendo tratar-se de um suporte electrónico (informático ou não) ou físico

151 _{MARTIN SCHAUER, “Contract Law of the Services Directive”, in ERCL, Vol. 4, n.º 1, 2008, pp. 3-14,} p. 13, admite esta possibilidade.

152 _{CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, Vol. I, cit., p. 120.} 153 _{Sobre estes contratos, v. infra 3.1.3.}

154 _{Discordamos, assim, pelo menos parcialmente, de CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos,} Vol. I, cit., p. 122, na medida em que o autor refere que, “quando a proposta se refira à conclusão de uma quantidade indeterminada de contratos, deve entender-se que é formulada sob condição resolutiva tácita de indisponibilidade pelo proponente de mercadorias ou de prestação de serviços em quantidade suficiente para satisfazer as reacções de aceitação”. Esta solução permitiria sempre ao profissional a invocação desta cláusula para o não cumprimento do contrato, dispondo assim de uma segunda palavra, após a aceitação da proposta pela contraparte. Sobre as obrigações genéricas, v. infra 8.3.2.

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e podendo ou não os bens ou os serviços encontrar-se fisicamente presentes. Para além das técnicas de comunicação à distância, como os anúncios inseridos na imprensa, na televisão ou na Internet ou o envio de catálogos155/156, é particularmente relevante, ao nível da discussão em torno da sua natureza jurídica, a exposição de bens em montras ou em prateleiras de estabelecimentos comerciais.

A qualificação da declaração exteriormente manifestada pela exposição de bens em montras ou prateleiras deve ser feita em cada caso. No entanto, assinala-se que, se contiver todos os elementos necessários para poder ser qualificada como proposta, bastando a aceitação para a celebração do contrato, a declaração deve ser qualificada como proposta ao público157. É o que sucede na generalidade dos casos de exposição de bens em estabelecimentos comerciais, sendo aliás orientação tendencial da lei, ao impor a indicação do preço no comércio a retalho (artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 138/90, de 26 de Abril). Esta conclusão é, em princípio, válida para todos os contratos, admitindo-se em alguns casos o protesto do comerciante, por exemplo, através da indicação de que os bens não são para consumo ou não se encontram à venda. O protesto do profissional não deve relevar se o objectivo for apenas o de lhe ser dada uma última palavra quanto à celebração do contrato, obstando, assim, por esta via, a

155 _{O artigo 184.º do Anteprojecto de Código do Consumidor estabelece a presunção de “que constitui} uma proposta ao público a mensagem publicitária que identifique o bem ou serviço oferecido e o seu preço”. Consagra-se, assim, de forma clara, a (tendencial) vinculação dos profissionais às suas declarações.

156 _{Como refere CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, Vol. I, cit., p. 120, “não deixa porém de} haver anúncio público só porque a mensagem indica o nome do destinatário, como sucede no chamado «correio directo» e em formas semelhantes que utilizam listas de conjuntos de pessoas seleccionadas segundo critérios de promoção comercial”. Sobre a celebração de contratos à distância, v. infra 3.1.1. 157 _{Neste sentido, cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil – Teoria Geral, Vol. II, cit., p. 456.} LUÍS CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, cit., p. 94, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português – Vol. I – Parte Geral, Tomo I, cit., p. 559, PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente do Negócio, cit., p. 476, e LUIS FILIPE RAGEL SÁNCHEZ, “A Formação dos Contratos”, in DSI, Vol. III, 2002, pp. 69-93, p. 84. Em sentido contrário, HEINRICH EWALD HÖRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português – Teoria Geral do

Direito Civil, cit., p. 456, defende que “apenas se pode falar de uma proposta contratual se o público interessado devia considerar a atitude observada pelo anunciante como verdadeira proposta contratual, concluindo legitimamente pela existência de uma vontade (ou consciência) da declaração”, concluindo (p. 457) que a “exposição de mercadorias nas montras, mesmo com a indicação dos preços, anúncios em jornais, o envio de catálogos, o convite do leiloeiro em hasta pública, etc., são, com toda a regularidade, convites a contratar; o anunciante está à espera de propostas e reserva para si a inteira liberdade […] para não aceitar as mesmas, por exemplo, por suspeitar da solvabilidade do proponente ou para poder escolher entre os vários interessados. Na verdade, qualificar os referidos comportamentos como propostas contratuais, dirigidas ao público, pode conduzir a resultados algo estranhos”.

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que o consumidor tenha o direito potestativo, resultante da proposta, de a aceitar e assim celebrar o contrato158.

Estas observações também valem para contratos celebrados em estabelecimentos que funcionam num sistema de auto-serviço, que se caracterizam por caber a quem pretende adquirir o bem a operação material da sua recolha (ou da sua utilização) no estabelecimento comercial do profissional, procedendo ao pagamento do preço no mesmo local mas em momento posterior ao da recolha. É o caso da maioria dos postos de abastecimento de combustível, dos supermercados e de alguns estabelecimentos comerciais, em especial situados nas grandes superfícies comerciais. Quanto ao momento em que se considera celebrado o contrato, reflecte-se no próximo ponto acerca do último acto relevante para a aceitação da proposta nestes contratos.

No que respeita a serviços, a circunstância de o profissional ter um estabelecimento aberto ao público indicia a existência de uma proposta contratual, com o objectivo de celebração dos contratos que resultarem do contexto. O sapateiro que desenvolve a sua actividade numa loja aberta ao público emite, salvo protesto, uma proposta ao público para a reparação de sapatos, o mesmo sucedendo com o engraxador à porta de uma qualquer estação de comboios. Esta conclusão aplica-se igualmente ao médico que coloca uma placa à porta de um consultório privado aberto ao público159. A declaração contém todos os elementos necessários para a celebração

158 _{Este aspecto é bastante importante, uma vez que, como salientaCARLOS FERREIRA DE ALMEIDA,}

Direito do Consumo, cit., p. 98, “a opção por uma outra das qualificações não é meramente teórica e muito menos neutra quanto aos efeitos. Na verdade, a admissibilidade de formação do contrato através de aceitação de uma proposta ao público coloca o emitente desta em situação de sujeição à sua iniciativa comercial, concedendo a cada um dos destinatários indeterminados o direito potestativo de concluir o contrato. Pelo contrário, a formação através da sequência convite + proposta + aceitação dá ao oferente o direito de ter a última palavra quanto à decisão de contratar ou de não contratar. Além disso, a construção a partir da proposta ao público implica a inserção directa dos seus termos no conteúdo contratual, valendo a inobservância como incumprimento, enquanto a construção a partir do convite a contratar remete a mesma inobservância para o âmbito da responsabilidade pré-contratual”.

159 _{Neste sentido, cfr. JOÃO ÁLVARO DIAS, Procriação Assistida e Responsabilidade Médica, Coimbra} Editora, Coimbra, 1996, pp. 221 e 222. A natureza contratual da relação entre médico e paciente não é actualmente posta em causa pela doutrina, devendo salientar-se a relevância do artigo de MOITINHO DE ALMEIDA, “A Responsabilidade Civil do Médico e o Seu Seguro”, in SI, Vol. XXI, 1972, pp. 327-355, percursor desta orientação no nosso país. V., também, a título de exemplo, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 1 de Julho de 2010, Processo n.º 398/1999.E1.S1 (Serra Baptista), e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 9 de Março de 2010, Processo n.º 1384/08.8TVLSB.L1-7 (Maria do Rosário Morgado).

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de um contrato de prestação de serviços médicos160, bastando a aceitação do paciente – que também é, em regra, consumidor161 –, embora se deva entender que a proposta é emitida sob condição resolutiva tácita de indisponibilidade do médico no horário definido no acto de aceitação. Na prática, é comum definir-se logo no momento da celebração do contrato qual será o momento do cumprimento da obrigação por parte do médico, que consiste na realização da consulta.

Uma forma de contratação igualmente apta para a celebração de contratos em geral e de contratos de consumo em particular é o leilão. Saber se o proponente é o vendedor (ou o prestador de serviços), celebrando-se o contrato com a aceitação de cada litigante, sob condição suspensiva de não surgir um lance com preço mais elevado, ou o comprador, celebrando-se o contrato se o vendedor (ou o prestador de serviços) quiser aceitar a sua proposta, depende das condições referidas na apresentação do leilão. No entanto, se o vendedor estiver vinculado à venda do bem a quem oferecer o melhor preço, vigora o primeiro modelo162.

160 _{Em sentido contrário, RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico – Reflexões}

Sobre a Noção da Perda de Chance e a Tutela do Doente Lesado, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 61 e 62, nota 136, considera que, “atendendo à componente fiduciária que o contrato de prestação de serviço médico pressupõe, […] calhará melhor ao comportamento inicial do médico, a qualificação