C. Pozitif Yükümlülük
2. Kişinin Üçüncü Kişilere Karşı Korunması
Mahkeme'nin yetki alanına aslında bireyle devlet arasındaki “dikey ilişki” girmektedir.
Yani hakkın ihlal durumunun oluşabilmesi için doğal olmayan bir ölüm gerçekleşmeli ve kamu tarafından bir müdahalede bulunulmuş olması gerekmektedir. Ancak bir üst başlıkta da bahsettiğimiz üzere kişilerin bedensel bütünlüğü kendilerine karşı dahi korunurken üçüncü kişilere karşı korunmaması düşünülemez. Yaşam hakkı denilince aklımıza sadece devletin negatif yükümlülüklerinden olan “öldürmeme” yükümlülüğü gelmemelidir. Devlet düzenlemiş olduğu kanunlarla hem kişilerin birbirlerine karşı olan davranışlarının sınırlarını düzenlemeli hem de artık suç oluşmuş ise etkili soruşturma yöntemleri ile suçluyu araştırması ve caydırıcı olması gerekmektedir. Soruşturmada bu caydırıcılığın yine devlet eliyle sağlanamaması durumunda ise tezimizin ana konusu ve ilerleyen bölümlerde daha detaylı olarak inceleyeceğimiz devletin usuli yükümlülüğünün ihlal edildiğini söyleyebiliriz.
Sözleşme'de temel amaç bireylerin yaşam hakkının etkin şekilde korunmasının sağlanması yönündedir. Devletin bireyleri doğal olmayan ölüm olaylarına, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ve Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında üçüncü kişilere karşı uygun ve makul tedbirlerle korumaması durumunda hakkın ihlaline sebebiyet verilebilir.171 Devlet, ihtiyaç duyulması anında yaşamı başka kişilerce tehdit altında olan kişiyi korumak için önleyici tedbirler almak zorundadır.172 AİHM modern toplumlarda güvenliği sağlamanın güçlüğünden, insan hareketlerinin tahmin edilebilirliğinin zorluğundan dolayı bu nevi pozitif yükümlülüğün muhtevasının ilgili makamlara olanaksız ya da oransız bir zorluk yükleyecek tarzda yorumlanmaması gerektiğinden de ayrıca bahsetmektedir.173
AİHS’in 2. maddesi yaşamı tehlike altında bulunan bireyler bakımından da koruyucu tedbirler alma sorumluluğu barındırır. Devlet öncelikli olarak elle tutulur bir tehdit bulunması
171 KARAKAŞ, a.g.e., s. 202
172 Osman-Birleşik Krallık kararı, p. 115
173 Akkoç-Türkiye kararı, no. 22947/93, 10 Ekim 2000, p. 78
43
durumunda güvenilir önlemlerle bireyin yaşamının güvenliği adına gerekli koruma tedbirlerini sağlamalıdır. Devletin yükümlülüğünden bahsedebilmemiz için bireyin yaşamına yönelmiş somut ve ciddi bir tehlikenin var olması gerekmektedir. Yükümlülük bireye devamlı olarak koruma sağlayacak düzeyde mutlak ve limitsiz olacak şekilde yorumlanamaz. Bu yükümlülük sonuç değil imkân yükümlülüğüdür. Pozitif yükümlülükten bahsedildiği zaman yetkililerin bireylerin yaşamına yönelmiş sahici ve yakın bir tehdidin var olduğunu biliyor olması ve buna karşı kendilerinden beklenebilecek düzeyde yeterli önlemleri almış olmaları gerekir.
Yukarıda da bahsettiğimiz üzere devlet tarafından tehdit altındaki kişileri koruma sorumluluğu sonuç değil harekette bulunma sorumluluğudur. Bu doğrultuda somut olayda incelenmesi gereken hususlar; ilk olarak kişinin yaşamına yönelik olarak elle tutulur ve ciddi bir tehdidin olup olmadığı var ise de devletin tehdidin gerçekleşmemesi adına kendisinden beklenebilecek yeterli ve gerekli tedbirleri alıp almadığı hususudur. Bu iki hususta devlet tüm imkanlarını yeterli düzeyde kullanmasına rağmen yine de ölümün gerçekleşmesi halinde artık devletin sorumluluğundan bahsedemeyiz. Artık bu durumda devletin etkili soruşturma ilerletme yükümlülüğü başlamaktadır.174
Mahkeme’ye göre devletin bu kapsamda sorumlu tutulabilmesi için gerekli olan şartları sıralayacak olursak; i) bir kişinin yaşamına ya da vücut bütünlüğüne yönelik bir tehdidin var olması ii) bu tehditten devletin kurumlarının haberdar olması veya olmasının gerekmesi iii) bu tehdidin gerçek ve yakın bir tehdit olması, öngörülebilir düzeye ulaşmış olması iv) ve yetkili makamlarca tehdit altındaki kişinin korunması için makul tedbirlerin alınmamış olması gerekmektedir.175
Ölüm tehditlerine veya cinayet işleneceğine dair bilginin kendilerine ulaşması üzerine devletin, mağdurun talebini beklemeksizin harekete geçmesi gerekmektedir.176 Ancak kolluk kuvvetlerinin bu bağlamda suçu kontrol ve önleme yetkisini kullanırken aynı zamanda kişi güvenliği ve özgürlüğü hakkı, adil yargılanma hakkı, özel ve aile hayatına saygı hakkı gibi diğer hak ve özgürlükleri ihlal etmekten kaçınması da gerekmektedir.177 Yetkililer farklı davranmış olsaydılar ölümün gerçekleşmeyeceği yönünde kesin bir kanaate varılmamış olsa dahi yetkiler tarafından sonucu değiştirmek için herhangi bir makul harekette bulunulmaması devletin
174 TEZCAN / ERDEM / SANCAKDAR / ÖNOK, İnsan Hakları El Kitabı, s.101.
175 BAHADIR, Yaşama Hakkı, s. 146
176 Dink-Türkiye kararı, no. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14 Eylül 2010, p. 74
177 Osman-Birleşik Krallık kararı, p. 116
44
sorumluluğu açısından somut olay bağlamında hakkın ihlalini oluşturabilecek yeterliliğe sahiptir.178
Opuz-Türkiye kararında başvuranın eşi tarafından başvurucunun annesine ve kendisine yedi yıl gibi uzunca bir süre şiddet uygulamıştır. Şiddet uygulayan eş, başvuranın annesine aracı ile çarparak yaralamış ve hatta bir keresinde başvuranı yedi yerinden bıçaklamış olmasına rağmen birkaç kez tutuklanıp serbest bırakılmıştır. Serbest bırakılan şahıs, başvuranı ve annesini sürekli olarak tehdit etmeye devam etmiş ve başvuranın annesini silahla vurarak öldürmüştür. Somut olay bağlamında değerlendirmede bulanan Mahkeme, yetkililerin yaşamı tehdit eden gerçek ve yakın tehlikeden haberdar olduğunu, yapılan tutuklamalar ve serbest bırakmalar sonucunda adli makamların da olaya vakıf olduğunu ancak yeterli ve etkili bir önlem alınmaması sebebi ile devletin yaşam hakkını ihlal ettiğini belirtmiştir.179
Dink-Türkiye kararında Mahkeme, yetkililerin Hrant Dink’in belirli gruplarca hayatı ile tehdit edildiğini bilmesi ve muhtemel azmettirici hakkında istihbaratı bilgiye de sahip olmalarına rağmen suikastı önlemek için herhangi bir adım atmadıklarını belirtmiştir. Hrant Dink’in hayatına yönelik yakın ve gerçek bir tehdidin yetkililerce bilinmesine rağmen engellemek amacıyla yeterli veya herhangi bir önlem alınmadığı gerekçesiyle devletin pozitif yükümlülüğü ihlal ettiğine karar verilmiştir.180
Kayak-Türkiye kararında ise 15 yaşındaki bir çocuk yatılı ilköğretim bölge okulu öğrencisi iken bıçaklanarak öldürülmüştür. Mahkeme, devletin kendilerine emanet edilen ve kendi denetim ve gözetimi altında bulundurduğu kişilere karşı sorumlu olduğundan bahisle okul idaresinin, bilhassa yaşlarından ötürü savunmaya muhtaç olmaları da göz önünde bulundurularak, öğrencilerin sağlıklarını koruma ve iyiliklerini sağlama yönünden sorumlulukları olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca bu mesuliyetin gözetimleri altında oldukları zaman süresince devam eden öğrencileri her türlü şiddete karşı koruma gibi temel bir ödevi kapsadığı da belirtilmiştir. Mahkeme somut olayda devletin gerekli gözetim yükümlülüklerini yerine getirmediği gerekçesiyle ihlal kararı vermiştir. 181 Yine bu minvalde değerlendirilebilecek ve yakın zamanda yaşanan bir olayda, İstanbul’da servis aracının
178 Opuz-Türkiye kararı, no. 33401/02, 09 Haziran 2009, p. 136
179 Opuz-Türkiye kararı, p. 131-149
180 Dink-Türkiye kararı, p. 66-75
181 Kayak-Türkiye kararı, no. 60444/08, 10 Temmuz 2012, p. 53-67
45
çarpması sonucunda vefat eden 8 yaşındaki öğrencinin ölümüyle ilgili olarak servis şoförünün yanı sıra okul müdürünün de yargılanmasına başlanmış olduğu görülmektedir.182