Seguindo a linguagem jusnaturalista, Kant assim expressa o ato pelo qual o povo mesmo se constitui num Estado, ao sair do estado de natureza:
A se expressar rigorosamente, o contrato original é somente a ideia desse ato, com referência ao qual exclusivamente podemos pensar na legitimidade de um Estado. De acordo com o contrato original, todos (omnes et singuli) no seio de um povo renunciam a sua liberdade externa para reassumi-la imediatamente como membros de uma coisa pública, ou seja, de um povo considerado como um Estado (universi).436
Estado é um conjunto de indivíduos numa condição jurídica – submetida a leis de direito – em relação aos seus membros, por isso, pode também ser chamado de coisa pública; não se refere, portanto, a solo ou a ter um patrimônio, é uma sociedade autônoma, no sentido em que somente ela manda em si própria, isto é, faz suas próprias leis e só a elas se submete. Ao constituir o estado civil, cada indivíduo abdica da sua liberdade individual (aquela que existe no estado de natureza) e assume no corpo político a condição de uma vontade geral, autônoma, pois a ela cabe elaborar as leis, às quais, cada membro da comunidade tem de dar o seu consenso. O Estado, portanto, é autônomo, como vontade pública e ente moral, e expressa a autonomia política de um povo.
Inicialmente, é importante destacar que o estado de natureza em Kant é também uma ideia, não é uma realidade histórica,437 mas uma situação (sempre) provisória de ausência de justiça pela falta de uma autoridade coativa: a única liberdade aí presente é o arbítrio de cada um, como liberdade negativa, e a única justiça possível é a justiça comutativa, ou seja, a justiça entre as partes iguais nos próprios direitos. O resultado da permanência no estado de natureza é uma condição constante de injustiça, caracterizada pela insegurança jurídica, com permanente disputa de direitos e violência recíproca, condição da qual o homem busca sair, rumo ao estado
436 MC, § 47, 2003, p. 158.
437 A respeito da defesa ou não de uma realidade histórica do estado de natureza entre os jusnaturalistas, ver BOBBIO, 2000, p. 200 et seq. Para Bobbio, a posição de Kant, ao desconsiderar a origem histórica do poder, não
só elimina do povo uma importante arma crítica, como qualquer força revolucionária. De fato, Kant afirma que “o
súdito não deve raciocinar, em termos práticos, a respeito da origem dessa autoridade, como um direito ainda passível de ser questionado (ius controversum) no tocante à obediência que a ele deve [...]. A um povo já submetido
à lei civil esses raciocínios [...] ameaçam perigosamente o Estado” (MC, 2003, p. 161). A importância da realidade
empírica do estado de natureza é também apontada por Höffe, para quem esse é um ponto “que Kant não torna
suficientemente claro: que sem elementos empíricos gerais não se faz uma doutrina filosófica do direito”. HÖFFE,
Otfried. O imperativo categórico do direito: uma interpretação da “introdução à doutrina do direito”. Studia
Kantiana 1 (1): 203-236, 1998, p. 214. No entanto, ao tratar da propriedade, na questão da posse originária da
civil. Neste estado de guerra permanente que é o estado de natureza, não existem deveres jurídicos, porque tudo o que se conhece é apenas a liberdade de escolha (arbítrio) de cada um, a qual não conhece limites.
Do mesmo modo que o estado de natureza, o contrato originário é apenas pensado, como ideia da razão, à qual, porém, todo estado deve conformar-se como se todas as leis emanassem da vontade coletiva de um povo. Bobbio chama a atenção para a posição moderada de Kant nessa passagem de um estado de natureza para um estado civil, se comparada a Hobbes e Rousseau, em quem seria necessária a completa aniquilação do estado de natureza, pela alienação total dos direitos naturais; para Kant, ao contrário, é possível, no estado civil, a conservação do estado de natureza pela salvaguarda dos direitos naturais, antes provisórios, de modo que “o estado civil nasce não para anular o direito natural, mas para possibilitar seu exercício através da coação”.438
De fato, embora no estado de natureza inexistam deveres jurídicos e leis coercitivas, por falta de autoridade para exercer a coerção, no estado civil, diz Kant, “não há nada além, nem mesmo mais deveres dos homens entre si”,439 do que o que pode ser pensado no estado de natureza; trata-se, portanto, de uma mudança formal, não substancial: o que antes era provisório, passa a ser permanente. Além disso, Kant não opõe um estado de natureza a um estado de sociedade, ambos, “o estado de natureza e o estado social podem ser denominados estado de direito privado”.440 Como condição não jurídica, o estado de natureza deve ser contraposto à condição jurídica;441 disso resulta que a oposição que deve ser feita é entre um direito privado (natural) e um direito público (civil), oriundo daquele contrato originário.442
Mas, o que levaria os homens a constituírem esse contrato e abdicarem de suas liberdades individuais? Em primeiro lugar, não pode ser na experiência da violência, e sim numa ideia a priori – a de que sem a condição jurídica os homens nunca estarão seguros contra a violência recíproca para garantir algo como seu – que assenta o dever de sair do estado de natureza, sendo este o postulado do direito público, como direito do Estado. Se o estado de natureza é, por natureza, provisório, então, necessariamente, há de se buscar sair deste estado, senão ele não seria provisório, e querer permanecer neste estado seria levar a um estado de
438 BOBBIO, 2000, op. cit., p. 192. 439 MC, 2013, § 41, 306, p. 112.
440 MC, 2013, § 41, 306, p. 112, grifo do autor.
441 “Condição jurídica é aquela relação dos seres humanos entre si que encerra as condições nas quais, exlusivamente, todos são capazes de fruir seus direitos” (MC, 2003, 150).
442 Tradicionalmente, a distinção entre direito público e privado decorre da forma da relação jurídica: a) de coordenação, entre sujeitos em condições de igualdade, como no direito privado; e b) de subordinação no direito público, onde há sujeitos em níveis diferentes, já que existe uma autoridade (BOBBIO, 2000, p. 135).
injustiça permanente.443
Por fim, e mais importante para minhas considerações, cito outra característica peculiar desse contrato original que marca a passagem do estado de natureza para a condição jurídica do direito, exposta por Kant, no texto que escreve contra Hobbes:
A união de muitos homens em vista de um fim (comum) qualquer (que todos têm) encontra-se em todos os contratos de sociedade; mas a união dos homens que neles próprios é um fim (que cada qual deve ter), portanto, a união em toda a relação exterior dos homens em geral, que não podem deixar de se enredar em influência recíproca, é um dever incondicionado e primordial: tal união só pode encontrar-se numa sociedade enquanto ela radica num estado civil, isto é, constitui uma comunidade (gemein Wesen). Ora o fim, que em semelhante relação externa é em si mesmo um dever e até a suprema condição formal (conditio sine qua non) de todos os restantes deveres externos, é o direito dos homens sob leis públicas de coacção, graças às quais se pode determinar a cada um o que é seu e garanti-lo contra toda a intervenção de outrem.444
Neste trecho torna-se mais clara a exigência de entrar no estado civil, a partir do conceito de fim que o homem coloca a si mesmo. Pode-se afirmar que o direito (público) surge de uma necessidade (moral) para que os homens – que de outro modo não poderiam existir – possam constituir uma comunidade.445 O caráter moral da exigência foi reconhecido por Kant, quando disse que a sociedade civil se instaurou mais pela coerção do respeito à lei do que pelo medo, auxiliada pelo impulso à sociabilidade legal.446 Graças à nossa disposição para a sociabilidade, que expressa um dos elementos do direito – a interação recíproca ––, foi possível iniciar a difícil tarefa de unir liberdade à coerção;447 e sendo a sociabilidade uma disposição natural, pode-se entendê-la como parte daquele plano oculto da natureza, para que cheguemos à nossa destinação.448
Inegavelmente, temos aqui um significativo ponto de interseção entre o pensamento
443A obrigação é expressa pela 3ª fórmula de Ulpiano, citada por Kant: “se não puderes deixar de relacionar-te com os outros, participa de uma associação com eles na qual cada um seja capaz de conservar o que é seu (suum
cuique tribue)”, MC, 2003, p. 83.
444 DC, A 233, p. 73-74.
445 Por isso, Bobbio (2000, op. cit., p. 195) afirma que a constituição do Estado em Kant “não é um capricho nem uma necessidade natural, mas uma exigência moral”.
446 CJ, § 60, 263, p. 200: “A época e os povos, nos quais o ativo impulso à sociabilidade legal, pela qual um povo constitui uma coletividade duradoura, lutou com as grandes dificuldades que envolvem a difícil tarefa de unir liberdade (e portanto, também, igualdade) à coerção (mais do respeito e da submissão por dever do que por medo)”. 447 Kalsing, ao analisar a ligação da sociabilidade legal e o princípio honeste vive, afirma que a sociabilidade legal
“não constitui ainda o direito propriamente, mas, enquanto capacidade e disposição a se deixar guiar por seus princípios, se constitui na condição para o estabelecimento do direito”. KALSING, Rejane Margarete Schaefer.
Sobre a honestidade jurídica em Kant. Revista Húmus. Jan/Fev/Mar/Abr. 2012. N° 4, p. 18-29, p. 24.
político-jurídico de Kant e sua filosofia moral, no contexto da filosofia da história, orientada pela ideia de progresso e finalidade como já apresentada antes. Somente na constituição civil podemos realizar nossa finalidade como espécie, ou seja, ao contrário de outros jusnaturalistas, para Kant, não se trata de constituir o Estado em nome de algum interesse ou vantagem pessoal, mas tão somente o direito – como limitador das liberdades externas individuais, única condição mediante a qual a vontade humana é limitada – tendo em vista a humanidade de todo o gênero humano. Já vimos que no estado de natureza só é possível falar em interesses individuais, porque cada indivíduo é uma totalidade por si mesmo, apenas no estado civil – com a instauração do direito público – é que se pode proteger, além desses interesses individuais, também os interesses coletivos.449 Se, como dito, entrar no estado civil é uma exigência moral, então as leis públicas de coação devem ser leis universais. Kant diz que encontrar uma lei universal (externa ou interna) a partir das inclinações individuais, “é simplesmente impossível”,450 daí que as leis do direito devem ser também leis da razão prática.
Vale lembrar que o estado de natureza não é desprovido de direito, apenas todo direito ali é provisório, entretanto, se o direito adquirido somente é possível na condição civil, Kant reconhece um, e apenas um, direito inato, nesse estado de natureza: a liberdade, a qual, conforme apresentada antes, é condição tanto para as relações jurídicas – como liberdade externa – como para a ética. O direito se diz inato porque não requer sua instituição por nenhum ato jurídico de aquisição, já que está baseado apenas em princípios a priori. É o direito que “compete a cada um por natureza”.451
Assim, antes do direito, isto é, antes da condição jurídica, o que existe é um estado de natureza, onde só temos a liberdade como direito inato. Na condição pré-jurídica já temos, porém, as disposições naturais, que levam tanto ao uso da razão como à busca pela constituição do direito público, condição única na qual o homem pode realizar sua destinação. Para Kant, “o signo distintivo mais característico da superioridade do homem para, conforme sua destinação, preparar-se para fins mais longínquos”452 é a expectativa de futuro. Da preocupação com o futuro nascem muitos dos males que nos oprimem, Kant nos diz: “selvagens são como animais,
449 Neste ponto, Pinzani (2004, op. cit., p. 22) vê proximidade entre Hobbes e Kant, mesmo tratando de suas diferenças. Enquanto para Hobbes, entrar no estado jurídico é resultado de um cálculo instrumental, tendo em vista os perigos e as ameaças constantes no estado de natureza, para Kant, trata-se de reconhecer um dever moral imposto pela razão prática. O autor observa que, para ambos, é sempre a natureza que obriga os homens a sair do estado original de guerra, sendo que, em Hobbes, é a natureza humana dos indivíduos singulares, a que se sente ameaçada; em Kant, é a natureza do homem em geral, como natureza do gênero humano.
450 CRPr, 51, p. 47. 451 MC, 2013, 237, p. 43.
que não estão sujeitos a doença alguma e não tem nenhum pressentimento do mal, [...], não se martirizam com o temor da morte”,453 por isso, são considerados inocentes, mas exatamente por isso, o selvagem “não é ainda virtuoso”, e sim “negativamente bom. Ele não tem nenhuns deveres, pois não tem nenhuns conceitos desses deveres; ele não conhece nenhuma lei, [...] não pode ser imoral”.454 Se é tão bom o estado natural, por que, então, entrar no estado civil?
Kant observa que “nenhum povo transitou do estado civilizado para o estado selvagem, por isso, este não é um passo à frente para o aperfeiçoamento da humanidade”.455 Para romper com sua condição animal e seguir sua destinação com respeito à humanidade, é preciso, então, o direito, só possível porque temos a capacidade de nos colocar fins que são deveres. O mais importante destes deveres é o dever da humanidade na nossa pessoa, portanto, também na pessoa de qualquer outra; é deste dever de humanidade que resultam tanto a honestidade jurídica como a honestidade interna, necessária àquela, pois, sem ser capaz de ser honesta comigo mesma, não posso me colocar em relação com o outro, do qual exijo honestidade. Por outro lado, buscar o próprio fim nada mais é que buscar a perfeição, e esta é um dever de virtude, o que inclui o cultivo da vontade em cumprir todos os deveres.
Torna-se difícil, assim, separar o direito da moral, pois, o próprio conceito de direito – como vinculado a uma obrigação a ele correspondente – é um conceito moral de direito. A relação jurídica é uma relação direito-dever entre seres humanos, em que se eu tenho dever em relação aos outros, é porque os outros tem o direito de exigir de mim o cumprimento daquele dever. É importante observar que esse conceito (moral) de direito, vinculado a uma obrigação, tem a ver somente com uma relação externa prática, isto é, com a influência das ações de uma pessoa sobre a escolha (livre) de outra; trata-se apenas de saber se a escolha de alguém pode conviver com a escolha de outrem, segundo uma lei universal da liberdade, por isso, estritamente falando, “direito e competência de empregar a coerção são a mesma coisa”.456 Nas Lições de ética, Kant dizia: “na moral, as leis tem relação com a felicidade dos outros; na obrigação jurídica as leis tem relação com o querer de um outro”.457 De fato, a felicidade alheia é um dever de virtude, mas no conceito moral de direito, não se leva em conta a matéria da escolha, apenas a forma do querer.
Por fim, vimos que o direito é condição para assegurar nosso progresso moral.
453 Lições sobre Antropologia, p. 274. 454 Lições sobre Antropologia, p. 275. 455 Lições sobre Antropologia, p. 276. 456 MC, § E, p. 78
457“Nella morale le leggi posseggono um rapporto com la felicita degli altri; nel caso dell’obbligo giuridico le
Assegurar, mas não determinar. Se a liberdade externa (independência de ser constrangido pela escolha alheia) é o único direito inato, portanto, existente antes da condição jurídica, para chegar à moralidade precisamos da liberdade interna, aquela por meio da qual podemos nos obrigar a respeitar também a liberdade externa. Na caracterização daquele direito originário, no entanto, não é possível distinguir liberdade interna de liberdade externa, pois, é o próprio Kant quem estabelece como faculdades que residem no princípio da liberdade inata e que não são distintas dela: a igualdade inata (na relação entre os arbítrios, portanto, não ser obrigado mais do que pode obrigar); em decorrência disso, ser seu próprio senhor (isto é, obrigar a si mesmo, o que seria auto-coerção), e a qualidade de ser íntegro, irrepreensível (não fazer nada incorreto); por fim, “está autorizado a fazer aos outros qualquer coisa que em si mesma não reduza o que é deles, enquanto não quiserem aceitá-la”.458 Isto é totalmente compatível com o que já vimos a respeito da ideia de república em Kant, que tem na liberdade e na igualdade seus fundamentos, na verdade, a igualdade é a de que todos somos igualmente livres.
Há ainda uma importante observação a fazer sobre a relação entre os deveres de direito e os deveres de virtude. Para Kant, a primeira condição de todo dever ético é realizar, antes de tudo, a obrigação jurídica, ou seja, a obrigação que deriva do direito de um outro deve ser satisfeita primeiro, para que, então, livre de obrigações jurídicas, portanto, independente do arbítrio de outrem, possa realizar o dever ético. É como se eu tivesse primeiro que me desobrigar dos meus deveres de coerção externa, para poder cuidar dos meus deveres éticos,459 mas isso não quer dizer se desobrigar dos outros, dado que ainda temos deveres éticos para com os outros, como a felicidade alheia, que é um dever de virtude, de coerção interna.
Em resumo, a liberdade como direito inato é um direito humano e já está presente no estado de natureza. No entanto, após estabelecer que as leis externas (em geral) são “leis obrigatórias para as quais é possível haver uma legislação externa”, Kant distingue, dentre elas: as leis naturais, que são externas, mas “podem ser reconhecidas como obrigatórias a priori”460 mesmo sem legislação externa, e as leis positivas, que só obrigam com a efetiva legislação externa, portanto, só com esta são leis. Percebe-se aqui que uma lei natural teria de preceder a uma lei somente positiva para estabelecer a autoridade do legislador, pois, Kant esclarece que, no caso de conflito entre dois fundamentos para o dever, “a filosofia prática diz não que a obrigação mais forte tem precedência (fortior obligatio vincit), mas que o fundamento de
458 MC, 2003, p. 84.
459“L’obbligo derivante dal diritto di um altro deve essere soddisfatto per primo [...] se non sono ancora libero
dall’obbligazione giuridica, io debbo prima di tutto affrancarmi da essa, adempiendola, per poi adempire subito il dovere ético” (LE, p. 59).
obrigação mais forte prevalece (fortior obliganti ratio vincit)”;461 o fundamento a priori é o mais forte. Deste modo, antes mesmo de ser um direito estabelecido por uma lei externa, o direito à alimentação pode ser considerado um direito natural, por sua relação intrínseca com a vida, muito mais do que com a liberdade, porque os que ainda não nasceram também precisam ser alimentados. Afirmo com isso que, se é certo que não pode haver liberdade sem vida, também não pode haver vida sem alimento, por isso, seguindo a filosofia kantiana, considero a alimentação um direito natural intrinsecamente ligado à vida, até mais do que a condição de liberdade como direito inato de cada indivíduo, posto que é um direito tão intrínseco que, antes mesmo de ser possível a liberdade, já está lá, se pensarmos na vida intrauterina que também precisa do alimento.462
Por outro lado, o direito de cada um obter seu alimento não pode impedir o direito de outrem de fazer o mesmo. Vimos que foi pela liberdade da razão – ainda no estado de natureza – que o homem pôde selecionar alimentos de modo diferente ao que seria feito apenas instintivamente. No entanto, neste estado de natureza, a liberdade de cada um escolher conforme sua razão encontra-se ameaçada, tanto pela liberdade dos outros como pela própria sensibilidade.463 Assim, a liberdade (negativa), quando referida à liberdade de escolha dos alimentos, nesse estado de natureza, estaria também em constante ameaça, na medida em que os homens disputariam os mesmos alimentos, gerando um estado permanente de guerra que poderia levar à ameaça de sobrevivência da espécie, dado que o alimento é essencial à vida. Por isso, uma vez que a realização do direito à alimentação requer ações humanas para obtenção, preparação, etc., a compatibilização da liberdade de todos só poderá ser feita na condição civil, se se quiser garantir a segurança deste direito, algo inexistente no estado de natureza. É preciso reconhecer, então, a importância da passagem que vai fazer do direito inato um direito adquirido no sentido de possibilitar a realização do DHAA de modo permanente. Um elemento fundamental que constitui mesmo uma condição para isso é abordado por Kant na doutrina do direito privado.
461 MC, 2003, p. 67.
462 Este direito também já é considerado público, haja vista que nossa Constituição estabelece, no mesmo artigo 6º, que reconhece a alimentação um direito social, também o direito de proteção à maternidade, o que é repetido no artigo 201, que trata da previdência social, cujo inciso II diz que atenderá à proteção à maternidade, sobretudo