Kayda Esas Payın Nevi

SerPK’nın 10/A maddesi birinci fıkrasında sermaye piyasası araçları ve bunlara ilişkin hakların MKK tarafından kayden izleneceği belirtilmektedir. Maddenin 5. bendinde ise, ”Payların devrinin TTK’nın 417’nci maddesi çerçevesinde ortaklıklar tarafından pay defterine kaydında, ilgililerin başvurusuna gerek kalmaksızın, MKK nezdinde ihraççılar itibariyle tutulan kayıtlar esas alınır.” hükmü yer almaktadır. Madde hükmünde, sermaye piyasası araçlarından yalnızca “pay”ın esas alındığı görülmektedir. Pay’ın nevi konusunda madde metninde bir açıklık bulunmamaktadır. Maddede sözü geçen “pay” teriminden “nama yazılı payların” anlaşılması gerektiği konusunda Tekinalp ve Manavgat aynı

görüştedirler17.

Madde hükmünden anlaşılacağı üzere, iki önemli yenilik getirilmiştir. Bunlardan birincisi, pay defterine kayıt için ilgilinin başvurusuna gerek olmaması ve ikincisi ise, ortaklığın deftere kayıt esnasında MKK nezdinde ihraççılar itibariyle tutulan kayıtları esas almasıdır18.

SerPK md.7/3 “tam ve nakden ödeme ilkesi” çerçevesinde bu tip ortaklıklar açısından henüz yerine getirilmemiş sermaye koyma borcundan söz edilemeyeceğinden, bunların sermaye koyma borcu sürmekte olan hamiline yazılı pay sahiplerini izleme gibi bir gereklilikleri bulunmamaktadır19. Ayrıca maddenin 4. fıkrası uyarınca paylar karşılığında ihraç edilecek hisse senetlerinin bastırılarak alıcılara teslimi şart kılınmış olduğundan nama yazılı paya ilişkin oy hakkı sahibinin tespiti için şirket defterleri değil, fiziken basılı senedin zilyetliği veya bunlara mutasarrıf olunduğunu gösterir belge esas alınacaktır. Anılan nedenle, bu tip ortaklıklarda hamiline yazılı pay sahiplerinin kaydedilecekleri ayrı bir hamiline yazılı paylar defterinin olması veya hamiline yazılı pay sahiplerinin nama yazılı pay defterine kaydedilmesi imkânı ve gerekliliği bulunmamaktadır.

17 _{Tekinalp, Nama Yazılı Kaydi Paylar, s. 539. Yazar bu makalesinde “SerPK’nın 10/A maddesinin} başinci fıkrası hükmü “payların… pay defterine kaydı” hakkındadır. Sadece paylardan söz edilmiş olmasına rağmen, pay defterine ve TK md. 417’ye yapılan atıf dolayısıyla, hükümden nama yazılı payların kastedildiği açıktır.” demekte ancak ek bir açıklamada bulunmamaktadır. Manavgat, Kaydi Sistem, s. 183. “Nama payların madde kapsamına girdiğinde kuşku yoktur. Kaydi sistemde, geçiş dönemi haricinde fiziki hisse senet ihracı olmayacağı için, çıplak payın pay defterine kaydedilebileceğinden hareketle, hamiline paylar için de maddenin uygulama alanı tartışılabilir. Hamiline yazılı hisse senedi ve ilmuhaber çıkarılma yasağını, hamiline yazılı hisse senedi yerine çıkarılmış nama yazılı ilmuhaberlerin devrini düzenleyen TTK md. 409/3 ve md. 411 hükümleri, bedeli tamamen ödenmemiş hamiline paylardan doğan sermaye alacağının ödenmesini temin için ortaklığı korumaya yöneliktir. Bedeli tamamen ödenmiş hamiline pay sahibinin ortaklığa karşı yükümü kalmadığı için, bunların devirleri tamamen ortaklıktan bağımsız gerçekleştirilebilir. Nitekim bedeli tamamen ödendikten sonra hamiline yazılı hisse senedi yerine ilmuhaber çıkarılabilmesi mümkündür. Payın hamiline özelliği ancak bu sayede sağlanabileceği için, bedeli tamamen ödendiği halde, senede bağlanmadığından hareketle bu paylar ortaklık tarafından resen pay defterine kaydedilemez. Bu nedenle SerPK md. 10/A hükmünün uygulama alanını, nama paylarla sınırlı kabul etmek gerekir.” demektedir.

18 _{Manavgat, Kaydi Sistem, s. 184-185. “Ortaklık pay defterine kayıt yaparken ciro veya temlikname} gibi ispatlayıcı belgeleri istemek ve incelemek külfetinden kurtulmakla beraber MKK kayıtlarının bu etkisi mutlak değildir.”

19 _{Tekinalp (Poroy ve Çamoğlu), a.g.e., s. 368, TTK md. 417, f.2’de pay defterine nama yazılı hisse} sahiplerinin kaydedileceği belirtilmiş olmasına rağmen, çıplak nama ve bedelinin tamamı ödenmemiş hamiline yazılı paylar için aynı zorunluluğu kabul TTK’nın sisteminin gereğidir. Çünkü bu halde de ödenmemiş pay bedellerinin izlenmesi yani, sermayenin korunması ilkesinin buyruğunun yerine getirilmesi zorunluluğu aynen devam etmektedir… Çıplak hamiline yazılı payın tam ödenmemesi halinde, A.Ş.’nin borçluyu izleyebilmesi, ancak pay defteri ile sağlanabilir.

Yukarıdaki yorum hamiline yazılı hisseleri fiziken basılmış halka açık anonim ortaklıklar için doğru görülmekte birlikte yalnızca SerPK’dan hareket etmesi nedeniyle eleştirilebilir. Zira SerPK md. 10/A gerekçesinden, kaydileştirilen hisse senetlerinin hukuki durumlarının TTK’ya göre senede bağlanmamış paylara göre belirlenebileceği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, kanun koyucunun bunların hukuki rejimleri konusunda SerPK’da belirleyici bir hüküm ihdas etmemiş olması nedeniyle kaydileştirilen hisse senetleri açısından senede bağlanmamış ortaklık paylarına ilişkin TTK rejiminin uygulanması doğaldır. Anılan nedenle, kaydi sistemde, geçiş dönemi haricinde fiziki hisse senedi ihracı olmayacağı için kaydileştirilen hamiline payların da SerPK md. 10/A-5 kapsamında olup olmadığı tartışma konusu yapılabilir.

TTK’ya göre çıplak hamiline pay sahiplerinin ortaklık tarafından deftere kaydedilebildiği durumlar sınırlıdır;

- Pay defteri tutma yükümlülüğü ortaklığın tüzel kişilik kazanması ile başlar, pay türü ne olursa olsun senede bağlanmamışsa deftere kaydedilmelidir20. TTK md. 326/1, md. 416/2 ve md. 417 gereği yönetim kurulu, pay sahiplerinin ad ve soyadlarını veya unvanlarını, adreslerini şirketin kurulması anında konan veya sonradan tedricen arttırılan sermayeye tekabül eden paylar için yapılan tediyeleri pay defterine kaydeder. Sadece nama yazılı hisse senetlerini dikkate almak suretiyle sevk edilmiş söz konusu hükümlerin senede bağlanmamış paylara da tatbik edilebileceği, dolayısıyla senede bağlanmamış payların da pay defterine kaydedilmesi gerektiği doktrinde baskın bir fikir olarak ileri sürülmektedir21.

- Sermaye koyma borcunun kalmadığı durumlarda alacağın temliki hükümleri çerçevesinde hamiline paylar şirketten bağımsız olarak devredilebilirler. Ancak bedelleri tamamen ödendiği halde hamiline paylar için ilmühaber veya hisse senedi bastırılmadığı durumlarda yeni malikin şirkete karşı pay sahipliğini kazanması için pay defterine yeni malikin adının kaydedilmesi gerekmektedir. Zira henüz fiziken basılı bir hisse senedi veya ilmühaber mevcut olmadığından oy hakkı ancak bu kayda

20 _{Tekinalp (Poroy ve Çamoğlu), a.g.e., s. 525.} 21 _{Dağ, Oy Hakkı, s. 67.}

bakılarak kullandırılabilir22.

Manavgat konu hakkında “Bedeli tamamen ödenmiş hamiline pay sahibinin ortaklığa karşı yükümü kalmadığı için, bunların devirleri tamamen ortaklıktan bağımsız gerçekleştirilebilir. Nitekim bedeli tamamen ödendikten sonra hamiline yazılı hisse senedi yerine ilmühaber çıkarılabilmesi mümkündür. Payın hamiline özelliği ancak bu sayede sağlanabileceği için bedeli tamamen ödendiği halde, senede bağlanmadığından hareketle bu paylar ortaklık tarafından resen pay defterine kaydedilemez.” demektedir23. Ancak pay karşılığında hisse senedinin yanı sıra ilmühaber de bastırılmamış ise, anonim ortaklığın hamiline payları bedeli tamamen ödenmiş olsun olmasın pay defterinde izlenmesine gereklilik sürecektir. Sermaye koyma borcu kalmadığı için bu pay sahibinin ortaklığın iznine ihtiyaç duymaksızın payını devredebileceğinden kuşku yoktur. Ancak devralan açısından ortaklığın pay defteri hala önemini korumaktadır. Zira Yargıtay’ın da işaret ettiği gibi çıplak pay sahibinin anonim ortaklığa karşı ortak sıfatını kazanması ancak pay defterine kayıt ile sağlanacak ve devralan bu sayede genel kurulda serbestçe oy hakkını kullanabilecektir. Devralanın oy hakkına sahip olup olmadığına pay defterine bakılarak karar verileceği açıktır24. Tam kaydileştirmeye geçildiğinde hamiline yazılı payların SerPK md. 10/A-5 hükmü kapsamında olup olmadığı konusunda yalnızca SerPK veya yalnızca TTK’dan hareketle bulunacak çözümler eksik kalacaktır. Şöyle ki;

- Sermaye koyma borcu süren hamiline payların takibi amacıyla pay defterine kayıt yapılması imkânı halka açık anonim ortaklıklar açısından yoktur. Zira SerPK ve ilgili mevzuat gereği bu ortaklıklarda sermaye koyma borcunun sürmesinden söz edilemez. Anılan nedenle TTK’da senede bağlanmamış paylar açısından üzerinde önemle durulması gereken bu husus, kaydileştirme rejiminde tartışma dışıdır.

- Halka açık olmayan anonim ortaklıklarda, hisse senedi veya hamiline pay karşılığı hamiline ilmühaber bastırılmadığı durumlarda, şirkete karşı pay sahibi

22 _{Tekinalp (Poroy ve Çamoğlu), a.g.e., s. 368, Yargıtay 15.11.1990 tarihli kararında hisse senedine} veya ilmuhabere bağlanmamış (çıplak) hamiline payların devrinde anonim ortaklığa karşı pay sahibinin kazanabilmesi için pay defterine kaydın gerekli olduğunu belirtmiştir.

23 _{Manavgat, Kaydi Sistem, s. 381.}

sıfatının kazanılması için ortaklık haklarını kimin kullanacağının tespitine yarayacak bir hisse senedi veya mutasarrıflığı gösteren belge ortada olmadığı için genel kurulda oy kullanacak ortak, deftere kaydedilmiş olmalıdır. Burada önemle üzerinde durulması gereken bir husus bu kaydın kurucu değil bildirici olduğudur, payın mülkiyetinin devri pay defterine yapılan kayıttan bağımsız olarak gerçekleşir. Mevcut uygulamada halka açık anonim ortaklıklarda hamiline yazılı paylara ilişkin olarak pay defterine herhangi bir kayıt yapılmamaktadır. Kaldı ki böyle bir kayıt yapılsa dahi hukuken anlam ifade etmez25. Olaya halka açık anonim ortaklıklar açısından bakıldığında, hamiline yazılı paylara ilişkin bütün kayıtların yerinin MKK olacağı açıktır. Zira hamiline yazılı payın aidiyetinin kimde olduğuna ilişkin bastırılmış hisse senedinin zilyedine veya buna malik olduğunu belgeleyen kişiye tanınan oy hakkının sahipliği karinesi artık MKK kayıtlarına göre malik olduğu belgelenen kişiye tanınacaktır.

Sonuç olarak, SerPK’nın 10/A-5 maddesinin sadece nama yazılı payları kapsadığı, hamiline yazılı paylara ilişkin ortaklıklarca herhangi bir kaydın tutulamayacağı, buna rağmen ortaklık tarafından bir kayıt tutulmuş ise bu kayıtların hukuken bir anlam ifade etmeyeceği, hamiline yazılı pay sahibinin ortaklık haklarını kullanımında yalnızca MKK kayıtlarının esas alınabileceğini söylemek mümkündür.

2) TTK md. 417 Uyarınca Pay Defterine Yapılan Kayıt