KAU Başlatma Talebinin Değerlendirilmesi

Süresi içerisinde yükümlüsü tarafından akit devlet yetkili otoritelerine yapılan KAU talepleri ile ilgili olarak sonraki aşamada yapılacaklar Model Anlaşma’nın 25.maddesinin 2.fıkrasında şöyle belirtilmiştir:

“2.Yetkili otorite(KAU talebi yapılan), itirazı haklı görür ve tek taraflı olarak memnun edici bir sonuca varamayacaksa, diğer Akit Devlet yetkili otoritesi ile anlaşmaya aykırı vergilendirmeye sebebiyet vermeyecek şekilde karşılıklı anlaşma ile uyuşmazlığı çözmeye gayret edeceklerdir. Bir anlaşmaya varılması halinde, Akit Devletlerin iç hukuktaki zaman limitleri ile bağlı olmaksızın bu anlaşma uygulanacaktır”.

Bu hükme göre, KAU’ye başlanıp başlanmayacağına dair karar tamamıyla başvurunun yapıldığı akit devlet yetkili otoritesinin bırakılmıştır. Bu kararı verirken de yürürlükte bir çifte vergilendirme anlaşmasının mevcut olup olmadığı, KAU başlatma talebini oluşturan vergilendirmenin hangi devletin işlemi sonucunda olduğu, başvuru sürelerine uyulup uyulmadığı hususlarını araştıracaktır⁴⁵¹. Bir başka ifadeyle yetkili otoritenin burada yaptığı bir yerindelik denetimi olacaktır⁴⁵².

Bazı akit devletlerin iç hukuk düzenlemeleri ya da mahkeme kararları, belirli uyuşmazlıkların KAU ile çözümüne olanak tanımamaktadır. Örneğin, başvurulan akit devletten uyuşmazlık konusu ile ilgili bir mahkeme kararı alınmış ise, bu devletin yetkili otoritesi de anayasal olarak bu mahkeme kararına uymak zorundaysa, uyuşmazlığın KAU ile çözümü mümkün olmayacaktır⁴⁵³.

Bununla birlikte Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 27.maddesine göre

“Bir taraf bir andlaşmayı icra etmeme gerekçesi olarak iç hukukunun hükümlerine başvuramaz” düzenlemesi de akit devletlerin KAU başvurularını incelemedeki bir sınırını

450 YALTI SOYDAN, Vergi Anlaşmaları, s.338.

451 FERHATOĞLU, s.56.

452 YALTI SOYDAN, Vergi Anlaşmaları, s.338.

453 OECD Commentary on Art. 25, para.27; “İç hukuk engellerinin KAU’nün başlatılmasına engel olduğu durumlarda, başvuru yapılan akit devlet yetkili otoritesi, diğer akit devlet yetkili otoritelerine bu durumu bildirmelidir. Ayrıca yükümünün anlaşmaya aykırılık durumunu diğer akit devlet yetkili otoriteleri vasıtasıyla giderme durumu da yoksa, ilk başvuru yaptığı devlet yetkili otoritesinin KAU ile çözülemeyen bu durumu diğer vergi yükümlülerinin de dikkatine sunması gerekmektedir”.

78 oluşturmaktadır. Bu düzenleme dolayısıyla akit devlet yetkili otoritelerinin KAU talebine ilişkin başvuruları makul bir gerekçeye dayandırmadan reddetmemesi gerekmektedir⁴⁵⁴. Ancak yükümlünün yetkili otorite tarafından başvuru esnasında istenen bilgileri eksik vermesi, daha önce benzer konuda KAU’nün başarısızlıkla sonuçlanması, zamanaşımı sürelerinin geçirilmiş olması, iç hukuklarında mevcut başvuru yollarını tüketme şartının yerine getirilmemiş olması, çifte vergilendirme durumunun ekonomik yükünün önemsiz boyutta görülmesi ya da başvuran yükümlü ile anlaşmaya aykırı bir vergilendirme işleminin olmadığı görüşünde olması gibi gerekçelerle bu başvuruyu reddedebilecektir⁴⁵⁵.

Yamaha Japonya ile ABD’de yer alan bağlı işletmesi arasındaki kar dağıtımından kaynaklanan ve KAU’ye taşınan uyuşmazlık⁴⁵⁶, ABD yetkili otoritelerince KAU prosedürünün devam ettirilemeyeceği gerekçesiyle çözümsüz kalmıştır. Bu durum ulusal hukukta mahkemeye taşınmış ve ABD mahkemesi tarafından “yetkili otoritelerin bu sürece zorlanamayacağı” belirtilmiştir⁴⁵⁷. Başka bir olayda ise, Jeteck Tecnologies şirketi, elde etmiş olduğu gelirin gayrimaddi hak mı, yoksa kurum kazancı mı olduğunun tespit edilmesi için İsrail yetkili otoritelerine başvurmuş, bu başvuru da bunun tespitinin ancak İsrail Mahkemelerince yapılabileceği gerekçesiyle yetkili otoriteler tarafından reddedilmiştir.

Bunun üzerine yükümlü konuyu mahkemeye taşımıştır⁴⁵⁸. İsrail ulusal mahkemesi de, yükümlünün bu başvurusunun KAU kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini hüküm altına almıştır⁴⁵⁹.

Akit devlet yetkili otoritesinin KAU başvurusunu kabul etmesi durumunda ise 25.maddenin 2.fıkrası iki aşamalı süreç başlayacaktır: Öncelikle anlaşmaya aykırılık teşkil eden durumun, başvuruyu alan akit devletin tam veya kısmen alacağı önlemlerle giderebileceği düşüncesinde olursa, en hızlı biçimde gerekli ayarlama ve düzenlemeleri

454 GROEN, s.5.

455 YALTI SOYDAN, Vergi Anlaşmaları, s.338.

456 Yamaha Motor Corp., USA v. United States, 779 F. Supp. 610 (D.D.C. 1991) (http://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/779/610/2313930/ Erişim Tarihi: 27.06.2015).

457 Yitzhak HADARI, “Compulsory Arbitration in International Transfer Pricing and Other Double Taxation Disputes”, Tax Law and The Mediterranean Area, ed. Yoseph EDREY-Marco Greggi, University of Ferrrara Publications, Ferrara, 2012, s.86-87.

458 Tax Appeal 1255/02 Jeteck Technologies Ltd. v. Assessing Officer Kfar Saba (Tel-Aviv District Court, Apr. 7, 2005)

459 FARAH, s.726.

79 yaparak memnun edici bir sonuca ulaşmaya çalışmalıdır. Bu durumda KAU başlamadan söz konusu uyuşmazlık çözülmüş olacaktır⁴⁶⁰.

KAU’nün başladığı asıl nokta ise, başvuruyu kabul eden yetkili otoritenin tek taraflı olarak yapacağı düzenlemelerle anlaşmaya aykırılık durumunu gideremeyeceği düşüncesi ile diğer akit devlet yetkili otoriteleri ile görüşmelere başlaması olacaktır⁴⁶¹. KAU başvurusunu alıp, tek taraflı düzenlemeler ile uyuşmazlığı çözemeyeceği düşüncesinde olan akit devlet yetkili otoritelerine, başvuruyu diğer akit devlet yetkili otoritelerine derhal iletmesi bir görev olarak yüklenmiştir⁴⁶².

Bu aşamadan sonra yükümlü, KAU süreci dışında kalmaktadır. Şu fark ortaya net bir şekilde konmalıdır ki, KAU başlatan yükümlü değil, kendisine anlaşmaya aykırılık bildirilen akit devlet yetkili otoritesidir. Yükümlü sadece KAU başlatılması talebinde bulunan konumunda olup, tamamen bu sürecin dışında tutulmuştur⁴⁶³. Yapılan başvuru, akit devlet yetkili otoritesine anlaşmaya aykırı bir vergilendirme işleminin bulunduğunu bildirim niteliğinde olacaktır⁴⁶⁴.

Münhasıran akit devletlerin yetkili otoriteleri arasında ilerleyen KAU, çok basit bir görüşme şekli olarak tasarlanmıştır. Model Anlaşma’nın 25.maddesinin 2.fıkrası “pactum de contrahendo”⁴⁶⁵ olarak düzenlenmiştir. Yetkili otoriteler tarafından gerçekleştirilecek görüşmeler sonucunda anlaşmaya varma zorunluluğu bulunmamaktadır. Sadece görüşme gerçekleştireceklerine dair bir ön anlaşma-mutabakat niteliği taşımaktadır⁴⁶⁶. Yetkili otoriteler KAU süresince sadece anlaşma için “gayret gösterme(shall endeavour)”

460 OECD Commentary on Art. 25, para.27.

461 Mario ZÜGER, “Mutual Agreement and Arbitration Procedure in a Multilateral Tax Treaty”, Multilateral Tax Treaties-New Developments in International Tax Law, ed. Michael Lang-Helmut Loukota-Albert J. Radler, Series on International Taxation, Kluwer Law International, Amsterdam, 1998, s.156.

462 OECD Commentary on Art. 25, para.33; “Transfer fiyatlandırması yoluyla bağlı işletmelerin kar dağıtımı ayarlamaları konularının mümkün olduğu kadar çabuk surette görüşülmesi gerekmektedir”.

463 KOCH, s.117.

464 MEMAP, s.13.

465 Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, 3rd Edition, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, s.25; “Terimin tam anlamı net olarak bilinmemektedir.. Ancak, bir anlaşma yapılması için yapılan anlaşma vaadi olarak kullanılmaktadır; belirli şartları içeren ve bu anlaşmayı yapan taraflarla yapılacak bir anlaşmanın yapılacağını ifade etmektedir”.

466 OECD Commentary on Art. 25, para.36.

80 yükümlülüğü altındadır⁴⁶⁷. Bir anlaşmaya varılıp varılmaması hususu tamamen yetkili otoritelerin takdirine bırakılmıştır⁴⁶⁸.

KAU, yükümlünün anlaşmaya aykırı olduğunu düşündüğü vergilendirme işlemine ilişkin yargısal yolları kullanmasına bir engel teşkil etmemektedir. Yükümlü, KAU başlatma talebinde bulunmadan önce veya bu talepten sonra da iç hukuk yollarına başvurabilir. Bu durum yetkili otoritelerin KAU’yü devam ettirmesine engel olmayıp⁴⁶⁹, iç hukuk düzenlemeleri tarafından izin verilmesi halinde, mahkemeler tarafından verilen kararlarla bağlı kalmadan, KAU’yü sürdürüp, farklı bir kararla da uyuşmazlığı çözmelerne de olanak tanımaktadır⁴⁷⁰. Ancak 14. OECD BEPS Aksiyon Planı Tasarısı’nda KAU ile iç hukuk ilişkisine dair öncelikli olarak uyuşmazlık konusu ile KAU’nün başlatılması, daha sonra iç hukuk yollarına başvurulması önerilmiştir. Sebep olarak da, KAU’nün uyuşmazlığın çözümünde iki tarafı bir araya getirdiği için daha kapsayıcı bir yapısı olduğu belirtilmiştir⁴⁷¹. Yetkili otoriteler bu görüşmeleri gerçekleştirirken, diplomatik usullerle bağlı değildir. Diledikleri şekilde görüşmeleri gerçekleştirme serbestisine sahiptirler. Model Anlaşma’nın 25.maddesinin 4.fıkrası da, yetkili otoritelerin birbirleri ile doğrudan görüşebileceklerine işaret etmektedir⁴⁷². Kendi belirleyecekleri bir usul doğrultusunda KAU’yü sürdürmeleri mümkündür⁴⁷³. Normal mektuplaşmalar yoluyla bilgi alışverişi sağlanabileceği gibi, sözlü bir iletişimin seçilmesi önünde de bir engel bulunmamaktadır⁴⁷⁴. Hatta yetkili otoritelerin telefon kullanarak bile bilgi değişimini sağlamaları mümkün kılınmıştır. Yetkili otoritelerin en az formalite ile en etkin sonuca ulaşmaları hedeflenmektedir⁴⁷⁵.

Yükümlünün bu süreçte dosyasını inceleme ya da görüşmelere katılma hakkı bulunmamaktadır. Sadece yetkili otoriteler tarafından yazılı veya sözlü ifadelerini doğrudan

467 OECD Commentary on Art. 25, para.37.

468 KOCH, s.117.

469 OECD Commentary on Art. 25, para.34.

470 YALTI SOYAN, Vergi Anlaşmaları, s.339; OECD Commentary on Art. 25, para.35.

471 OECD, “BEPS Action 14:Make Dispute Resolution Mechanisms More Effective”-Public Discussion Draft, s.16.

472 4-“Akit devlet yetkili otoriteleri, önceki fıkralarda belirtilen şekillerdeki karşılıklı görüşmelerinde anlaşmaya varmak için doğrudan veya temsilcilerinden oluşan komisyonlar aracılığı ile görüşmelerini gerçekleştirirler”.

473 ZÜGER, General Report, s.24.

474 YALTI SOYDAN, Vergi Anlaşmaları, s.339-340.

475 OECD Commentary on Art. 25, para.40/b.

81 veya temsilcisi vasıtasıyla sunma olanağı tanınmıştır⁴⁷⁶. KAU’nün genel yapısı düşünüldüğünde ise bu hakları kullanmanın bir garantisi bulunmadığı da anlaşılmaktadır⁴⁷⁷. KAU’nün yargısal bir süreçten çok, politik bir süreç olarak ilerlemesi⁴⁷⁸, devletlerin bu görüşmelerdeki uluslararası işbirliğine, ufak ulusal çıkarlar uğruna sadece göstermelik bir saygı duyması⁴⁷⁹ ve çözüme varma zorunluluğunun bulunmayışı, bu süreci çoğu zaman anlaşmaya varılmadan, sürüncemede kalan bir yapıya sokmuştur⁴⁸⁰.

KAU talebinin konusu uyuşmazlığın tamamının bir çözüme kavuşturulamaması söz konusu olabileceği gibi, yetkili otoritelerin KAU talebine konu uyuşmazlığın çok ufak bir kısmı üzerinde de anlaşmaya varamamaları söz konusu olabilir. Bu durumda sadece üzerinde anlaşmaya varılamayan konular tahkimin konusunu oluşturacaktır⁴⁸¹.

İki yıl boyunca KAU süreci içerisinde anlaşmaya varılamayan uyuşmazlık konuları, Model Anlaşma’nın 25.maddesinin 5.fıkrasında yer alan ve KAU’ye etkinlik kazandıracağı düşünülen tahkim yoluna sevk edilecektir. Burada tahkim alternatif ya da ek bir çözüm yolu olarak tasarlanmamış, KAU görüşmeleri boyunca yetkili otoriteler tarafından uyuşmazlığın nihayete erdirilememesinin ardından, uzman kişilerce doğru çözüme kavuşturulması amacıyla KAU’nün uzantısı şeklinde düzenlenmiştir⁴⁸².