Karahanlı Devleti

As cláusulas gerais são formulações genéricas e abertas da lei, normas orientadoras, diretrizes dirigidas ao juiz, que, simultaneamente, vinculam-no e lhe conferem liberdade para decidir, aplicar o direito ao caso concreto.

Em verdade, constituem o instrumento legislativo que permite a entrada, no ordenamento, de princípios valorativos expressos ou implícitos, de forma que valores tidos tradicionalmente como metajurídicos sejam alocados aos códigos, efetivados.

Lembrando, com Cláudio Luiz Bueno de Godoy, que a cláusula geral:

[...] encerra um preceito normativo cujos termos são propositadamente vagos, ganhando enorme relevo a atuação integrativa da doutrina e da jurisprudência, implicando, na concessão, pelo legislador, como que de um mandato ao juiz para que, diante do caso concreto, desenvolva a norma, preencha seu conteúdo.138

Segundo Judith Martins-Costa139_{, as cláusulas gerais, para além das funções}

supraidentificadas, serviriam como uma espécie de elemento de conexão entre as regras presentes no interior do sistema jurídico e os valores situados fora dele e que podem nele ser introduzidos por meio da atividade judicial. E, sintetizando a conceituação por ela formulada, arremata:

Considerada do ponto de vista da técnica legislativa, a cláusula geral constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente “aberta”, “fluida” ou “vaga”, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema.140

Como exemplo de cláusula geral inserida no Código Civil, podemos citar o dispositivo legal que consagrou a responsabilidade civil objetiva genérica pela

138 _{GODOY, Cláudio Luiz. A responsabilidade civil pelo risco da atividade. A responsabilidade} civil pelo risco da atividade: uma cláusula geral no Código Civil de 2002. 277 f. Tese (Livre Docência em Direito Civil) − Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2007, p. 85-88.

139_{MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.} p. 343.

140_{MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.} p. 303.

atividade de risco, prevista na segunda parte do artigo 927 do Código Civil de 2002, prevendo que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.141

Tem-se um longo conceito da responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco:

[...] é a sanção civil consistente na reparação do prejuízo causado à vítima, imposta ao agente danoso, sem que se cogite de sua culpa, unicamente decorrente de lei, não só pelo fornecimento de serviços e produtos, praticado organizada e profissionalmente com finalidade de lucro, mas também em virtude da realização de condutas que não visem ao enriquecimento, havendo necessidade de mínima ligação entre a conduta danosa e as práticas rotineiras de determinada pessoa física ou jurídica, regular ou irregular, em virtude da própria atividade desenvolvida pelo agente ou dos meios pelos quais ela é executada, diante da previsibilidade e efetivação do dano.142

E como se pontuou:

Na esteira do que fez o Código Civil de 2002 em várias outras passagens, a nova modalidade de responsabilização objetiva foi colocada como mais um instituto jurídico que impõe extraordinária atividade hermenêutica ao juiz, porquanto dele será exigida a interpretação da cláusula geral constante da segunda parte do parágrafo único do artigo 927. Em outras palavras, caberá ao julgador aclarar o que pretendeu o legislador ao impor o dever de indenizar independentemente de culpa quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.143

Veja-se que ao Poder Judiciário está entregue a tarefa de afirmar, em cada caso concreto, qual será a atividade normalmente desenvolvida que, implicando risco aos direitos alheios, ensejará a adoção da responsabilidade objetiva ou independente de culpa.

Dessa forma, somente o precedente jurisprudencial será capaz de integrar a norma em análise, de tal sorte que aqui também o sistema brasileiro aproxima-se, sobremaneira, do common law estadunidense.

141_{Objeto de nossa dissertação de mestrado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,} posteriormente publicada: SOUZA, Wendell Lopes Barbosa de. A responsabilidade civil objetiva fundada na atividade de risco. São Paulo: Atlas, 2010.

142_{Ibid., p.112.} 143_{Ibid., p. 10-11.}

7.3 Os Conceitos Jurídicos Indeterminados – um exemplo: o “destinatário final” no Código de Defesa do Consumidor

Tratando-se de uma outra forma de flexibilização das normas civis brasileiras, os conceitos jurídicos indeterminados não podem ser confundidos com as cláusulas gerais, como abaixo será visto.

Exemplos em nossa legislação seriam: a “função social do contrato” (art. 421 do CC), a "boa-fé objetiva” (art. 422 do CC) e outros tantos.

De acordo com Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, que os denominam de conceitos legais indeterminados, estes:

São palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por si mesmo esse conceito é abstrato e lacunoso. Sempre se relacionam com a hipótese de fato posta na causa e cabe ao juiz no momento de fazer a subsunção do fato à norma, preencher os claros e dizer se a norma atua ou não no caso concreto.144

Preenchido o conceito legal indeterminado, segundo os juristas acima citados, a solução já está preestabelecida na própria norma legal, competindo ao juiz apenas aplicar a norma, sem exercer nenhuma outra função criadora.145

No conceito jurídico indeterminado, então, a lei enuncia o conceito indeterminado e dá as consequências dele advindas.146

Por fim, Nelson Nery e Rosa Nery estabelecem uma distinção entre as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados da seguinte forma:

Com significação paralela aos conceitos legais indeterminados, as cláusulas gerais são normas orientadoras sob a forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir. Distingue-se dos conceitos legais indeterminados pela finalidade e eficácia, pois aqueles, uma vez diagnosticados pelo juiz no caso concreto, já têm sua solução preestabelecida na lei, cabendo ao juiz aplicar referida solução. Estas ao contrário, se diagnosticadas pelo juiz, permitem-lhe preencher os claros com os valores designados para aquele caso, para que se lhe dê a solução que ao juiz parecer mais correta.147

144_{NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8 ed. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 2011, p. 198.

145_{NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8 ed. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 2011, p. 198.

146_{NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8 ed. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 2011, p. 198.

147_{NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8 ed. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 2011, p. 199.

De tais ensinamentos, pode ser extraída a conclusão de que, como os conceitos jurídicos indeterminados se referem, em todos os casos, à descrição de um fato, em sua precisão de significado pelo juiz, há apenas interpretação e não criação do direito. E aí reside a sua distinção substancial com relação às cláusulas gerais. Isto é, enquanto as cláusulas gerais exigem que o juiz crie o direito no caso concreto (concorra ativamente para a formulação das normas jurídicas), os conceitos jurídicos indeterminados exigem apenas interpretação das normas por parte do magistrado.

Pois bem, tem vez agora o exame de um conceito jurídico indeterminado pinçado da Lei 8.078/90, contido no caput do seu artigo 2º: o significado da expressão destinatário final, para o estabelecimento do conceito de consumidor e consequente aplicação do Código de Defesa do Consumidor a certo negócio jurídico, com afastamento das regras diretas do Código Civil e do Código de Processo Civil.

Para que se possa afirmar que entre duas pessoas se desenvolve uma relação de consumo, se faz necessário que estejam presentes três elementos, dois deles de ordem subjetiva e o terceiro de ordem objetiva.

Quanto aos dois elementos de ordem subjetiva, trata-se do fornecedor (artigo 3º do CDC) e do consumidor (artigo 2º do CDC), enquanto o elemento objetivo se refere ao produto ou serviço (§§ 1º e 2º do artigo 3º do CDC), in verbis:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

A problemática surge quanto ao conceito de “consumidor”, notadamente se este, in casu, se apresenta como uma pessoa jurídica prestadora de outros serviços (v.g. transporte de alimentos, de pessoas etc.), havendo certa divergência quanto a se enquadrar esta pessoa na expressão destinatário final contida no caput do artigo 2º do CDC acima transcrito.

Diante de tal expressão legal (destinatário final), surgiram, basicamente, duas maneiras de se pensar quem seria o consumidor, nessa hipótese, sustentadas nas teorias maximalista e finalista.

Para a teoria maximalista, dá-se uma interpretação extensiva ao conceito de consumidor e assim se encara qualquer agente da cadeia de consumo que adquira produtos ou serviços, mesmo que faça disso um insumo para a fomentação de sua própria atividade econômica e lucrativa.

Segundo a teoria finalista, havendo qualquer relação, direta ou indireta, entre o produto ou serviço adquirido e a atividade desenvolvida pelo adquirente, não se estará diante de uma relação de consumo, sendo considerado consumidor apenas o verdadeiro destinatário final econômico da cadeia de produção.

Entre a aplicação da teoria finalista ou da maximalista, no que tange a se estabelecer quais seriam as relações de consumo e quais seriam as relações jurídicas ditas comuns regidas pelos Códigos Civil e de Processo Civil, pendeu, em princípio, o Superior Tribunal de Justiça – instância última na estrutura do Poder Judiciário brasileiro a examinar a causa – pela primeira.

Realmente, num primeiro momento, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 541.867/BA, optou pela concepção subjetiva ou finalista do conceito de consumidor, sedimentando seu entendimento nos termos da seguinte ementa:

COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO E DE SERVIÇOS DE CRÉDITO PRESTADO POR EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESTINAÇÃO FINAL INEXISTENTE. A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nulidade dos atos praticados e, por conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas Cíveis da Comarca.148

Sucede que, nesse julgamento, os Ministros Pádua Ribeiro, Humberto Gomes de Barros, Castro Filho e Nancy Andrighi manifestaram expressa predileção pela teoria maximalista ou objetiva, sendo que a tese vencedora recebeu não mais que cinco dos nove votos proferidos na ocasião.

148_{REsp 541.867/BA, Rel. Ministro Pádua Ribeiro, Rel. pelo Acórdão o Ministro Barros Monteiro. DJ,} 16 mai. 2005.

De acordo com esse julgado, o conceito de consumidor ficou restrito, alcançando apenas a pessoa física ou jurídica que adquire o produto no mercado a fim de consumi-lo imediatamente. Em outras palavras, o consumidor foi conceituado como o destinatário final no sentido econômico, ou seja, aquele que consome o bem ou o serviço sem destiná-lo à revenda ou ao insumo de qualquer outra atividade produtiva.

Passados quatro anos do controvertido julgamento, a Segunda Seção novamente se reuniu para exame da matéria, ocasião em que o mencionado Tribunal nacional responsável pela uniformização da interpretação da legislação federal, analisando o conceito legal de consumidor fornecido pelo artigo 2º da Lei nº 8.078/90, ratificou o entendimento anterior e pacificou a divergência jurisprudencial que havia naquele momento, em acórdão de fevereiro de 2009, agora por votação unânime, entendendo que consumidor é aquele que de fato se apresenta como destinatário final econômico do produto ou serviço (CC nº 92.519/SP, relator Ministro Fernando Gonçalves), concluindo-se, também com fundamento na teoria finalista ou subjetiva, que

[...] para que o consumidor seja considerado destinatário econômico final, o produto ou serviço adquirido ou utilizado não pode guardar qualquer conexão, direta ou indireta, com a atividade econômica por ele desenvolvida; o produto ou serviço deve ser utilizado para o atendimento de uma necessidade própria, pessoal do consumidor.

Após tal julgamento, esperávamos uma estabilidade na interpretação da expressão destinatário final e do conceito de consumidor através da aparente adoção da teoria finalista ou subjetiva pela Corte Superior nacional.

Entretanto, numa análise cronológica dos julgados posteriores às decisões acima transcritas (REsp 541.867/BA e CC 92.519/SP), veremos que não se verificou a esperada pacificação sobre o tema, vislumbrando-se, até mesmo, uma tendência à superação dos precedentes citados.

Isso porque se verificaram temperamentos feitos pelo Superior Tribunal de Justiça à teoria anteriormente adotada, com tendência ao overruling.

Com efeito, conquanto a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao conceituar o termo “consumidor”, tenha sufragado pela adoção da teoria finalista, de forma unânime na última oportunidade, o que se tem é que paulatinamente referida

corte superior vem revendo seu posicionamento, através de abrandamentos feitos à mencionada teoria.

Veja-se que posteriormente ao REsp 541.867/BA, houve julgados utilizando a teoria maximalista à conceituação do que seja o consumidor para a lei, o que tornou evidente a manutenção do dissídio interno, inobstante o já citado posicionamento adotado pela Segunda Seção da Corte nacional. Nesse sentido:

No que tange à definição de consumidor, a Segunda Seção desta Corte, ao julgar, aos 10.11.2004, o REsp 541.867/BA, perfilhou-se à orientação doutrinária finalista ou subjetiva, de sorte que, de regra, o consumidor intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo, não se enquadra na definição constante no art. 2º do CDC. Denota-se, todavia, certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. Recurso Especial não conhecido.149

Mesmo após a nova reunião da Segunda Seção – presidida pela Ministra Nancy Andrighi, que, portanto, não votou – e ratificação unânime da adoção da teoria finalista no julgamento do CC 92.519/SP, permaneceu a dissidência já manifestada desde o ano de 2004, através de temperamentos ao finalismo, conforme se vislumbra do julgado abaixo transcrito:

Consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire produto como destinatário final econômico, usufruindo do produto ou do serviço em benefício próprio. Excepcionalmente, o profissional freteiro, adquirente de caminhão zero quilômetro, que assevera conter defeito, também poderá ser considerado consumidor, quando a vulnerabilidade estiver caracterizada por alguma hipossuficiência quer fática, técnica ou econômica. Nesta hipótese está justificada a aplicação das regras de proteção do consumidor, notadamente a concessão do benefício processual da inversão do ônus da prova. Recurso especial provido.150

Note-se que a data de julgamento do aresto supracitado é posterior à ratificação da adoção da teoria finalista, acabando por flexibilizar o entendimento anterior para considerar destinatário final quem usa o bem em benefício próprio, independentemente de servir diretamente a uma atividade profissional sua.

Sedimentando a relativização da teoria finalista, temos o recente acórdão relatado pela Ministra Nancy Andrighi, no REsp 1.010.834/GO, que ratificou a extensão do conceito de consumidor à pessoa que utilize determinado produto para

149_{REsp 660.026/RJ. Rel. Ministro Jorge Scartezzini, 4ª Turma. DJ, 27 jun. 2005.} 150_{REsp 1.080.719/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma. DJ, 17 ago. 2009.}

fins de trabalho e não apenas para consumo direto, ao fundamento de que “ainda que o adquirente do bem não seja o seu destinatário final econômico, poderá ser considerado consumidor, desde que seja constatada a sua hipossuficiência, na relação jurídica, perante o fornecedor”. E, em arremate, reconheceu “a possibilidade de abrandamento da teoria finalista, admitindo a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica”.

Referido acórdão restou assim ementado:

PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MÁQUINA DE BORDAR. FABRICANTE. ADQUIRENTE. VULNERABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. NULIDADE DE CLÁUSULA ELETIVA DE FORO. 1. A Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 541.867/BA, Rel. Min. Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão o Min. Barros Monteiro, DJ 16/05/2005, optou pela concepção subjetiva ou finalista de consumidor. 2. Todavia, deve-se abrandar a teoria finalista, admitindo a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. 3. Nos presentes autos, o que se verifica é o conflito entre uma empresa fabricante de máquinas e fornecedora de softwares, suprimentos, peças e acessórios para a atividade confeccionista e uma pessoa física que adquire uma máquina de bordar em prol da sua sobrevivência e de sua família, ficando evidenciada a sua vulnerabilidade econômica. 4. Nesta hipótese, está justificada a aplicação das regras de proteção ao consumidor, notadamente a nulidade da cláusula eletiva de foro. 5. Negado provimento ao recurso especial.151

Assim, com esse novo entendimento, houve um significativo passo para o reconhecimento de não ser o critério do “destinatário final econômico” o determinante para a caracterização de relação de consumo e do conceito de consumidor. Ainda que o adquirente do bem não seja o seu destinatário final econômico, poderá ser considerado consumidor, desde que seja constatada a sua hipossuficiência, na relação jurídica, perante o fornecedor.

Pode-se dizer que a tendência jurisprudencial acerca do tema, ao invés de ser a estabilidade, é o overruling, e, como visto, esta expressão, oriunda dos sistemas jurídicos do common law, significa a superação de um precedente jurisprudencial anterior, tudo a demonstrar a interface vivida entre os sistemas jurídicos brasileiro e estadunidense.

151_{REsp 1.010.834/GO. Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma. DJe, 26 ago. 2010.}

Nesse sentido, veja-se o recente acórdão do STJ, de fevereiro de 2012, que dispõe sobre a controvérsia supracitada, demonstrando, uma vez mais, que a produção de legislação extravagante calcada em tipos abertos gera a necessidade do recurso ao precedente judicial para se dar a definição dos institutos jurídicos que se aprecie:

DIREITO DO CONSUMIDOR. PESSOA JURÍDICA. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. UTILIZAÇÃO DOS PRODUTOS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS COMO INSUMOS. AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS. 1. Inexiste violação ao art. 535 do CPC quando o tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma suficiente sobre a questão posta nos autos, sendo certo que o magistrado não está obrigado a rebater um a um os argumentos trazidos pela parte se os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 2. O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa – física ou jurídica – é “destinatária final” do produto ou serviço. Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar a cadeia produtiva do adquirente, ou seja, torna-se objeto de revenda ou de transformação por meio de beneficiamento ou montagem, ou, ainda, quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à outra parte. 3. No caso em julgamento, trata-se de sociedade empresária do ramo de indústria, comércio, importação e exportação de cordas para instrumentos musicais e afins, acessórios para veículos, ferragens e ferramentas, serralheria em geral e trefilação de arames, sendo certo que não utiliza os produtos e serviços prestados pela recorrente como destinatária final, mas como insumos dos produtos que manufatura, não se verificando, outrossim, situação de vulnerabilidade a ensejar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 4. Recurso especial provido.152

152_{REsp 932557/SP. Relator(a) Ministro Luis Felipe Salomão; Órgão Julgador: T4 - Quarta Turma;} Data do julgamento: 07/02/2012. DJe, 23 fev. 2012.

8. O EQUÍVOCO LEGISLATIVO DEMANDANDO A APLICAÇÃO DO