I. BÖLÜM
2.4. Diğer Terimler
Feitas tais considerações, derivadas da problemática análise da legitimidade ativa, também temos por questão não isenta de controvérsias aquela relativa à transmissibilidade, mortis causa, do direito de indenização pelo dano moral. A
peculiar natureza dos bens ou interesses atingidos por essa espécie de dano levou a doutrina e a jurisprudência a divergir sobre a possibilidade de o respectivo direito de indenização ser exercido por outrem que não a própria vítima. Desnecessário salientar a importância do tema, que, em razão do crescente número de ações de reparação, vem sendo trazido cada vez mais frequentemente para exame judicial.
Segundo Pontes de Miranda243, quanto à possibilidade de transmissão por morte do direito indenizatório do dano moral, três correntes se formaram a respeito na doutrina: a) intransmissibilidade; b) transmissibilidade condicionada ao ajuizamento da ação indenizatória pelo lesado ou à sua manifestação da vontade de exercer a pretensão; c) transmissibilidade irrestrita.
Para a primeira corrente, que contou com defensores como Wilson Melo da Silva, a honra (subjetiva), sendo direito personalíssimo, extingue-se com a morte, e, segundo ele:
Não existe, pois, o jus hereditatis relativamente aos danos morais, tal como acontece com os danos materiais. A personalidade morre com o indivíduo, arrastando atrás de si todo o seu patrimônio. Só os bens materiais sobrevivem ao seu titular. 244
Noutras palavras, o doutrinador Wilson Melo da Silva argumenta que os bens morais são inerentes à pessoa e com ela desaparecem quando de sua morte, pois dizem respeito a seu foro íntimo. Embora os terceiros possam compartilhar da dor da vítima, sentindo, eles próprios, por eles mesmos, as mesmas angústias, não se concebe que a vítima possa transferir as suas dores e angústias para terceiros. E arremata seu raciocínio ao afirmar que o dano moral, “dado seu caráter eminentemente subjetivo, jamais se transferiria ativamente a terceiros, seja pela cessão comum, seja pelo jus hereditatis”.245
Ao explicar referida corrente, Sérgio Cavalieri Filho246 aduz que, “por esse
enfoque, não se afigura razoável admitir que o sofrimento do ofendido se prolongue ou se estenda ao herdeiro, e este, fazendo sua a dor do morto, demande o responsável a fim de ser indenizado da dor alheia”.
O C. STJ chegou a endossar a tese da intransmissibilidade, evidenciada no julgamento do REsp 302.029/RJ, que restou assim ementado:
243MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2008. Tomo XXII, p. 218.
244SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 469. 245Ibid., p. 648-649.
Recurso especial. Processual civil. Acórdão. Omissão. Invalidade. Inexistência. Divergência jurisprudencial. Comprovação. Dano moral. Ação de indenização. Herdeiro da vítima. Legitimidade ativa ad causam. Inexistência de invalidade do acórdão recorrido, o qual, de forma clara e precisa, pronunciou-se acerca dos fundamentos suficientes à prestação jurisdicional invocada. Não se conhece o Recurso Especial pela divergência se inexiste a confrontação analítica dos julgados. Na ação de indenização de danos morais, os herdeiros da vítima carecem de legitimidade ativa ad causam. REsp 302.029/RJ; Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI; Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA; Data do Julgamento: 29/05/2001; Data da Publicação: DJ, 01/10/2001, p. 212.
Por ocasião desse julgamento, o Ministro Pádua Ribeiro divergiu da maioria, lançando os fundamentos que, mais tarde, implicariam em verdadeiro overruling na jurisprudência do C. STJ. Por esse motivo, merecem transcrição os fundamentos por ele exarados:
Ressalte-se que, ainda que a vítima tenha sido ofendida em seus direitos personalíssimos, a relação obrigacional que se forma entre ela e o agente do dano (CC, art. 1.518), não é personalíssima, como se daria, por exemplo, com a obrigação de pintar um quadro ou esculpir uma imagem. A meu ver, não se trata de uma obrigação personalíssima. O art. 1.526 do Código Civil assegura que “o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança, exceto nos casos que esse Código excluir”. É claro que, tendo a vítima ou seus herdeiros direito à reparação do dano e a faculdade de exigi-la (pretensão), têm também ação material correspondente, segundo o citado art. 75 do Código Civil, que antes li. Se assim se dá com os danos materiais, o mesmo, a meu ver, ocorre com os danos morais, pois, como dito, a eles aludiu a Constituição Federal, não havendo como discriminá-los em seus efeitos e em relação à transmissibilidade da sua reparação. Dessarte, falecido aquele que experimentou o dano moral, têm seus herdeiros não só a legitimidade para sucedê-lo na relação processual que ele integrava, visando à indenização, segundo o art. 43 do Código de Processo Civil, como também para propor ação com esse objetivo. De fato, a reparação de um dano qualquer, seja moral, seja material, far-se-á, via de regra, com bens materiais. Quanto à transmissibilidade deste por direito hereditário, não tenho dúvida. Portanto, a legitimidade dos herdeiros para propor a ação de indenização por ato dirigido contra o de cujus é, em tese, de ser reconhecida. Cabe ali indagar, em cada caso concreto, o porquê de não ter sido proposta a ação pela própria vítima. Essa teria o prazo prescricional de 20 anos para ajuizar a ação, segundo o art. 177 do Código Civil, mas pode ter deixado de fazê-lo porque não se sentiu ofendida, ou seja, porque entendeu mesmo inexistente o dano moral. Nesse caso, há de se verificar concretamente. Pode haver hipótese de que o falecido não propôs a ação porque não se sentiu ofendido. Mas esse é um caso concreto a se examinar. Em tese, entendo que têm plena legitimação os herdeiros para propor a ação por dano moral. O tema é complexo, mas a minha convicção é esta: a haver indenização por dano moral, não se transmitirá o aborrecimento, não se transmitirá o mal- estar causado em situações como essa, mas o direito patrimonial correspondente, a obrigação de indenizar correspondente. Creio que não há razão nenhuma para que não se transmita o direito à indenização, mesmo porque não há nenhuma limitação legal para que isso ocorra. O próprio dispositivo do Código Civil, que li, art. 1.526 é claro, diz que o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmite-se com a herança, exceto nos casos em que o Código o excluir. A meu ver, não há nenhum
dispositivo no Código excluindo a possibilidade de ajuizamento desta ação pelos herdeiros.
Esse excerto final do voto do eminente Ministro delineia os fundamentos da corrente que pugna pela transmissibilidade incondicionada. Para essa doutrina, o direito de indenização do dano moral é sempre transmissível, como o é o direito de indenização do dano material. Distingue-se, acertadamente, o direito da personalidade do direito de indenização. O primeiro, sim, é por natureza intransmissível, enquanto o último tem caráter patrimonial e é transmissível aos herdeiros do falecido. Em última análise, o direito indenizatório constitui um crédito que integra o conjunto de bens patrimoniais da vítima e pode, como os créditos em geral, ser cedido por ato entre vivos ou transmitido por morte do titular. Nesse sentido, é o magistério de José deAguiar Dias247:
A ação de reparação é transmissível? Não há princípio nenhum que a isso se oponha. A ação de indenização se transmite como qualquer outra ação ou direito aos sucessores da vítima. Não se distingue, tampouco, se a ação se funda em dano moral ou patrimonial.
Rui Stoco248, também enveredando pela análise principiológica da questão, assinala que:
Não há princípio algum que se oponha à transmissibilidade da ação de indenização visando à reparação de danos, ou do direito à indenização. A ação de indenização se transmite como qualquer outra ação ou direito aos sucessores da vítima, por força do princípio da substituição processual contido no art. 43 do CPC. Não se distingue, tampouco, se a ação se funda em dano moral ou patrimonial.
Sérgio Cavalieri Filho249 enfatiza a necessidade de distinguir entre o dano
moral e o direito de indenização daquele resultante: o primeiro é profundamente pessoal e intransmissível, cessando com a morte da vítima; o último ingressa no patrimônio da vítima no momento da lesão e é transmitido aos sucessores por ocasião da morte do titular:
O dano moral, que sempre decorre de uma agressão a bens integrantes da personalidade (honra, imagem, bom nome, dignidade etc.), só a vítima pode sofrer, e enquanto viva, porque a personalidade, não há dúvida, extingue-se com a morte. Mas o que se extingue – repita-se – é a personalidade, e não o dano consumado, nem o direito à indenização. Perpetrado o dano (moral
247DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. v. 2, p. 938. 248STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1995. p. 93.
ou imaterial, não importa) contra a vítima quando ainda viva, o direito à indenização correspondente não se extingue com sua morte. E assim é porque a obrigação de indenizar o dano moral nasce no mesmo momento em que nasce a obrigação de indenizar o dano patrimonial - no momento em que o agente inicia a prática do ato ilícito e o bem juridicamente tutelado sofre a lesão. Nesse mesmo momento, também, o correlativo direito à indenização, que tem natureza patrimonial, passa a integrar o patrimônio da vítima e, assim, se transmite aos herdeiros dos titulares da indenização.
E o citado jurista finaliza seu raciocínio com a perspicácia que lhe é peculiar, afirmando que, a se adotar a tese de intransmissibilidade do direito indenizatório neste caso, “a morte da vítima seria um prêmio para o causador do dano se o exonerasse da obrigação de indenizar”.250
Por derradeiro, para a intermediária corrente que sustenta a transmissibilidade condicionada, deve ser feita uma análise casuística da situação deduzida em juízo, a saber: se a vítima do dano moral falece no curso da ação indenizatória, é irrecusável que o herdeiro suceda o morto no processo, por se tratar de ação de natureza patrimonial. Exercido o direito de ação pelo ofendido, o conteúdo econômico da reparação do dano moral fica caracterizado e, dessa forma, transmite-se aos herdeiros.251
Desse modo, antes de exercida, a pretensão indenizatória é de natureza personalíssima e, portanto, intransmissível. Assume o caráter patrimonial, contudo, depois da propositura da ação. Pressupõe-se que a falta de ajuizamento da demanda indenizatória pode significar, v.g., que a vítima não se sentiu injuriada ou agravada em sua honra; ou que, simplesmente, não tivesse a intenção de pleitear indenização; pode, ainda, significar que ela renunciou à pretensão ou perdoou o ofensor. Em contrapartida, o ajuizamento da ação indenizatória pela própria vítima revelaria não apenas a existência do dano moral, mas a disposição daquela em obter a reparação, que poderia, a partir de então, ser transmitida aos herdeiros.
Descritas as três correntes acerca da transmissibilidade do direito à reparação moral, insta salientar que a jurisprudência do STJ, em autêntico overruling, vem se consolidando no sentido de ser possível a transmissão do direito à indenização por dano moral, não do próprio dano moral, como dito.
Em vários casos nos quais o de cujus propusera em vida a ação de indenização por dano moral, decidiu-se que os herdeiros poderiam prosseguir com a
250Ibid., p. 94.
demanda. Nesse sentido, vejam-se os REsp 11.735/PR, 219.619/RJ e 440.626/SP, cujas ementas seguem abaixo transcritas:
Dano moral. Ressarcimento. Se a indenização se faz mediante pagamento em dinheiro, aquele que suportou os danos tinha direito de recebê-la e isso constituiu crédito que integrava seu patrimônio, transmitindo-se a seus sucessores. Possibilidade de os herdeiros prosseguirem com a ação já intentada por aquele que sofreu os danos. REsp 219.619/RJ; Relator(a): Ministro EDUARDO RIBEIRO; Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA; Data do Julgamento: 23/08/1999; Data da Publicação: DJ, 03/04/2000 p. 147.
DANO MORAL. Morte da vítima. Transmissibilidade do direito. O direito de prosseguir na ação de indenização por ofensa à honra transmite-se aos herdeiros. Recurso não conhecido. REsp 440.626/SP; Relator(a): Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR; Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA; Data do Julgamento: 03/10/2002; Data da Publicação: DJ, 19/12/2002, p. 373. Posteriormente, aquela Corte se viu diante da questão da transmissibilidade incondicionada, ou seja, de casos nos quais a pretensão indenizatória havia sido formulada originariamente por herdeiros da vítima, que não chegara a ajuizar a ação em vida. Em um primeiro julgamento, o STJ se manifestou no sentido da intransmissibilidade desse direito. Conforme já frisado anteriormente, no julgamento do recurso especial nº 302.029/RJ, da 3ª Turma, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, entendeu-se que as filhas da pessoa que fora ofendida em vida não tinham legitimidade para a propositura de ação de indenização por danos morais. Como visto, a decisão foi tomada por maioria, com voto divergente do Ministro Pádua Ribeiro, que se manifestou favorável à transmissibilidade, observando que, em caso de dano moral, não se transmite a dor ou o aborrecimento, mas o direito à indenização, de cunho patrimonial. Para tanto, ele invocou o artigo 1.526 do antigo Código Civil (correspondente ao artigo 943 do Código Civil vigente), sustentando que “o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”. Já o Ministro Ari Pargendler acompanhou o voto da relatora, por entender não estar demonstrado que o de cujus tivesse sofrido o dano moral, pois nunca manifestara em vida, nem mesmo aos parentes, ter sido atingido em sua honra ou reputação. O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito também acompanhou o voto da relatora diante das circunstâncias especiais do caso, deixando ressalvada a possibilidade de reexame da tese jurídica em outro caso.
Depois desse julgamento em que as opiniões ficaram tão divididas, o Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer, explicitamente, a transmissibilidade sem
restrições do direito à indenização por dano moral, ainda quando a ação indenizatória não tivesse sido ajuizada pela própria vítima. Primeiro, no julgamento do Recurso Especial nº 324.886/PR, que tratou de dano moral sofrido por indivíduo do sexo masculino atingido em sua intimidade, vida privada e imagem, com a publicação abusiva de edital que divulgara a sua condição de portador do vírus HIV, fato que lhe causou constrangimentos. Após o falecimento do lesado, seus pais ajuizaram ação, postulando, na condição de herdeiros, indenização pelo dano moral sofrido pelo filho. Considerou-se que o direito de indenização por dano moral tem natureza patrimonial e, por conseguinte, se transmite aos sucessores da vítima.
Esse entendimento foi reafirmado pouco depois, no julgamento do Recurso Especial nº 343.654/SP, que cuidou de dano moral decorrente de lesões corporais sofridas por vítima de acidente de trânsito. Quatro anos após o acidente, tendo falecido a vítima, o espólio ajuizou ação para pleitear indenização pelo dano moral sofrido pelo de cujus. Entendeu-se que o direito de exigir reparação, tanto do dano moral quanto do material, transmite-se com a herança, nos termos do artigo 1.526 do Código Civil de 1916, então vigente, e que tal pretensão pode ser deduzida pelo espólio do de cujus. Referidos julgados restaram assim ementados:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. HERDEIROS. LEGITIMIDADE. 1. Os pais estão legitimados, por terem interesse jurídico, para acionarem o Estado na busca de indenização por danos morais, sofridos por seu filho, em razão de atos administrativos praticados por agentes públicos que deram publicidade ao fato de a vítima ser portadora do vírus HIV. 2. Os autores, no caso, são herdeiros da vítima, pelo que exigem indenização pela dor (dano moral) sofrida, em vida, pelo filho já falecido, em virtude de publicação de edital, pelos agentes do Estado, réu, referente à sua condição de portador do vírus HIV. 3. O direito que, na situação analisada, poderia ser reconhecido ao falecido, transmite- se, induvidosamente, aos seus pais. 4. A regra, em nossa ordem jurídica, impõe a transmissibilidade dos direitos não personalíssimos, salvo expressão legal. 5. O direito de ação por dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vítima (RSTJ, vol. 71/183). 6. A perda de pessoa querida pode provocar duas espécies de dano: o material e o moral. 7. “O herdeiro não sucede no sofrimento da vítima. Não seria razoável admitir-se que o sofrimento do ofendido se prolongasse ou se entendesse (deve ser estendesse) ao herdeiro e este, fazendo sua a dor do morto, demandasse o responsável, a fim de ser indenizado da dor alheia. Mas é irrecusável que o herdeiro sucede no direito de ação que o morto, quando ainda vivo, tinha contra o autor do dano. Se o sofrimento é algo entranhadamente pessoal, o direito de ação de indenização do dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite- se aos sucessores” (Leon Mazeaud, em magistério publicado no Recueil Critique Dalloz, 1943, pg. 46, citado por Mário Moacyr Porto, conforme referido no acórdão recorrido). 8. Recurso improvido. REsp 324.886/PR; Relator(a): Ministro JOSÉ DELGADO; Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA; Data do Julgamento: 21/06/2001; Data da Publicação: DJ, 03/09/2001, p. 159.
Responsabilidade civil. Ação de indenização em decorrência de acidente sofrido pelo de cujus. Legitimidade ativa do espólio. 1. Dotado o espólio de capacidade processual (art. 12, V, do Código de Processo Civil), tem legitimidade ativa para postular em Juízo a reparação de dano sofrido pelo de cujus, direito que se transmite com a herança (art. 1.526 do Código Civil). 2. Recurso especial conhecido e provido. REsp 343.654/SP; Relator(a): Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO; Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA; Data do Julgamento: 06/05/2002; Data da Publicação: DJ, 01/07/2002, p. 337.
Em suma, a problemática acerca da transmissão, hodiernamente, cinge-se em saber se houve ou não dano moral; se a vítima, antes de morrer, foi ou não atingida em sua dignidade. Se sim, não há razão para não transmitir a seus sucessores o direito à indenização252, sobretudo ante a existência de texto expresso de lei nesse sentido, a saber, o artigo 943 do atual Código Civil, in verbis: “O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”.
Frise-se, por oportuno, que a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não possui qualquer uniformidade no trato da sucessão mortis causa da indenização por abalo moral, havendo acórdãos adotantes das duas correntes doutrinárias mais radicais acerca da temática, além da tese intermediária, e nenhuma estabilidade na análise da matéria no âmbito da Justiça bandeirante, como se pode verificar pelas três ementas abaixo colacionadas, uma para cada orientação.
Pela intransmissibilidade absoluta do direito indenizatório:
Apelação nº 9126616-91.2005.8.26.0000; Relator(a): Elcio Trujillo; Comarca: São Joaquim da Barra; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito
Privado; Data do julgamento: 26/10/2011. Ementa: NULIDADE - Julgamento antecipado da lide - Cerceamento inexistente - Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder - Aplicação do disposto pelo I, do artigo 330, do Código de Processo Civil - PRELIMINAR AFASTADA. DANOS MORAIS - Negativação do nome da mãe do autor, já falecida, junto ao cadastro de inadimplentes - Ausência de legitimidade ativa para pleitear reparação por danos morais - Direito personalíssimo - Sentença confirmada - Aplicação do disposto no art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal - Apelante beneficiário da assistência judiciária gratuita - Sobrestamento da condenação da parte vencida - Incidência do art. 12 da Lei nº 1060/50 - RECURSO NÃO PROVIDO.
Pela transmissibilidade incondicionada do direito indenizatório:
Apelação com Revisão nº 1082316003; Relator(a): Andreatta Rizzo; Comarca: Santo André; Órgão julgador: 26ª Câmara de Direito Privado;
252CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2010. p. 94- 95.
Data do julgamento: 28/07/2008. Ementa: Seguro de veículo -
Indenização por danos morais – Legitimidade ativa dos herdeiros - Renovação automática da apólice após a morte do segurado - Débito das parcelas em conta corrente - Inscrição do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito após o seu falecimento - Fixação da indenização em montante que mitigue o sofrimento e desestimule a reiteração de atos da espécie - Redução da quantia arbitrada pela sentença - Necessidade Manutenção da verba honorária de 15% sobre o valor da condenação - Preliminares rejeitadas - Apelo principal parcialmente provido e desprovido o adesivo.
E pela transmissibilidade do direito indenizatório condicionada ao ajuizamento da ação de reparação por danos morais pela vítima do evento danoso quando ainda em vida:
Apelação nº 9201575-62.2007.8.26.0000 / Contratos Bancários; Relator(a):
Maia da Rocha; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 12/09/2007. Ementa: DANO MORAL
- Indenização - Inclusão indevida de dados em órgão de restrição ao crédito
- Ilícito configurado - Morte do ofendido após a propositura da ação - Herdeiro que remanesce com a legitimidade ativa - Restrição realizada pela sociedade bancária - Legitimidade passiva configurada - Inocorrência de cerceamento de defesa - Valor arbitrado a título de dano imaterial que merece redução - Fixação em 10 (dez) salários-mínimos - Verba honorária mantida no percentual fixado - Sentença reformada em parte - Recurso