B. İNGİLİZ KANUN YAPIM SÜRECİ 1. Genel Olarak
3. Kanun Yapım Sürecinde Lordlar Kamarası’nın Rolü
Conforme exposto no item 1.3 (a família como instrumento para desenvolvimento da personalidade), a entidade familiar está vocacionada a promover a realização da personalidade de seus membros e a sua dignidade. E o fundamento para o alcance da felicidade será pautado na integração de valores, sentimentos e esperanças.
A entidade familiar, para Cristiano Chaves de Farias114, “é entidade de afeto e solidariedade, fundada em relações de índole pessoal, voltadas para o desenvolvimento da pessoa humana, que tem como diploma legal regulamentador a Constituição da República de 1988”.
113 EHRHARDT JÚNIOR, Marcos. Responsabilidade civil no direito das famílias: vicissitudes do direito
contemporâneo e o paradoxo entre o dinheiro e o afeto. In: Famílias no direito contemporâneo – Estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lôbo. Coordenadores: Fabíola Santos Albuquerque,
Marcos Ehrhardt Jr.e Catarina Almeida de Oliveira. Salvador: Editora JusPODIVM, 2010. p.361.
Na lição de Paulo Luiz Netto Lôbo115: “as uniões homossexuais são entidades familiares constitucionalmente protegidas, pois preenchem os requisitos de afetividade, estabilidade, ostensibilidade e têm finalidade de constituição de família”. Segundo esse mesmo autor116:
não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o
locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa
humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana.
Para Cristiano Chaves de Farias,117 o art. 226, da Constituição Federal de
1988, representa cláusula geral de inclusão:
o conceito trazido no caput do artigo 226 é plural e indeterminado, firmando uma verdadeira cláusula geral de inclusão. Dessa forma é o cotidiano, as necessidades e os avanços sociais que se encarregam da concretização dos tipos. E, uma vez formados os núcleos familiares, merecem, igualmente, proteção legal.
A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu Preâmbulo:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
O preâmbulo da Constituição Federal de 1988, compromisso antecipado e solene, juntamente com os princípios constitucionais, formam as cláusulas pétreas da Constituição. Assim, a interpretação de todo o texto constitucional deve ser
115 LÔBO, Paulo. Famílias. Op.cit., p.68.
116 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus.
In: Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam. Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n.12,
jan./mar.2002. p.46.
baseada nos princípios de liberdade e igualdade, sem qualquer tipo de preconceito, pois tem como princípio fundamental da República a dignidade da pessoa humana, previsto no art.1º, III, da CF88.
Dessa forma, seguindo as lições de Cristiano Chaves de Farias118 (...)”a única conclusão que atende aos reclamos constitucionais é no sentido da não taxatividade do rol contemplado no art.226, da Lei das Leis, sob pena de desproteger inúmeros agrupamentos familiares não previstos ali, até mesmo por absoluta impossibilidade”. Nessa linha de idéia, Paulo Lôbo escreve119:
A ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para sua existência, porque as normas do art.226 são auto- aplicáveis, independentemente de regulamentação. Por outro lado, entendemos que não há necessidade de equipará-las à união estável, que é entidade familiar completamente distinta. As uniões homossexuais são constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza própria. Como a legislação ainda não disciplinou seus efeitos jurídicos, como fez com a união estável, as regras desta podem ser aplicáveis àquelas, por analogia (art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil), em virtude de ser a entidade familiar com maior aproximação de estrutura, nomeadamente quanto às relações pessoais, de lealdade, respeito e assistência, alimentos, filhos, adoção, regime de bens e impedimentos. O efeito prático é o mesmo, mas preservando-se suas singularidades.
Para Maria Berenice Dias120, “as regras sociais vigentes em cada tempo autorizam e estimulam determinados tipos de relações e condenam à clandestinidade tudo o que escapa do modelo convencional”.
Na verdade, cada vez mais, muitas relações homoafetivas que no passado eram condenadas, na atualidade, vêm se tornando explícitas. Condenação essa proveniente das crenças religiosas e assimilada pela sociedade como fora do padrão convencional; na atualidade, estão com maior receptividade. A marginalização e a exclusão social estão sendo repensadas.
O comportamento das pessoas está mudando e refletindo na estrutura familiar contemporânea. As pessoas estão se aproximando muito mais por afeto do que por patrimônio. Para muitos, a capacidade reprodutiva não mais assume papel de relevância.
118Ibid., p.36.
119 LÔBO, Paulo. Famílias. Op.cit., p.68-69.
120 DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 4ed. São Paulo: Editora
Antigos preconceitos estão sendo superados. As relações homoafetivas estão sofrendo processo de amadurecimento por parte da sociedade. Novos padrões passam a ser analisados, digeridos e até mesmo aceitos.
Abrindo novos horizontes para as famílias, Maria Berenice Dias121 sustenta:
Como prole ou capacidade procriativa não são essenciais para que o relacionamento de duas pessoas mereça a proteção legal, não se justifica deixar ao desabrigo do conceito de família a convivência entre pessoas do mesmo sexo. O centro de gravidade das relações de família situa-se modernamente na mútua assistência afetiva, e é perfeitamente possível encontrar tal núcleo afetivo em duplas homossexuais, erradamente excluídas do texto constitucional. E finaliza com a seguinte observação: o Direito não regula sentimentos, mas as uniões que associam afeto a interesses comuns e que, ao terem relevância jurídica, merecem proteção legal, independentemente da orientação sexual do par.
Os princípios da liberdade e igualdade, conforme citados anteriormente, no âmbito familiar, são consagrados constitucionalmente. Nesse sentido, Maria Berenice Dias122 escreve: “todos têm a liberdade de escolher o seu par, seja do sexo
que for, bem como o tipo de entidade que quiser para constituir sua família”. Porém, oportuna a observação feita por Paulo Lôbo123:
Todavia, ainda é forte na jurisprudência dos tribunais o entendimento de que nem as normas constitucionais nem as infraconstitucionais, incluindo o Código Civil, tutelam a união homossexual como entidade familiar124. Os tribunais demonstram maior receptividade para atribuição de efeitos às uniões homossexuais, no plano do direito das obrigações, como “sociedade de fato”, relativamente às matérias patrimoniais, para o que a competência de julgamento é da Vara Cível comum e não da Vara de Família125. Mas a realidade da vida e a complexidade das situações têm feito que a jurisprudência também se pronuncie sobre os efeitos pessoais dessas uniões.
121 Ibid., p.128-129.
122 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Op.cit., p.63. 123 LÔBO, Paulo. Op.cit., p.70.
124 TJSP, Ap 297.131-5/9-
00, 2003; Ap 70009791351, 2004. No mesmo sentido: “Revela-se manifestamente impossível a pretensão declaratória de existência de união estável entre duas pessoas do mesmo sexo” (TJMG, AgI 1.0702.03.094371-7/001, 2005), invocando o art.226, §3º, da Constituição. Mas o 4º Grupo Cível do TJRS, em 9-5-2003, por maioria com voto de desempate, reconheceu união homossexual, para fins de o parceiro sobrevivente herdar os bens do falecido.
125 STJ, REsp 323.370-
RS, 2004: “Competência. Relação homossexual. Ação de dissolução de sociedade de fato, cumulada com divisão de patrimônio. Inexistência de discussão acerca de direitos oriundos do direito de família. Competência da vara cível. Tratando-se de pedido de cunho exclusivamente patrimonial e, portanto, relativo ao direito obrigacional tão-somente, a competência
para processá-lo e julgá-lo é de uma das Varas Cíveis”. No REsp 148.897-MG, 1998, o STJ decidiu
que “o parceiro tem direito a receber a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum, reconhecida a sociedade de fato”.
Para os que simplesmente consideram a união homoafetiva como sociedade de fato e não como entidade familiar autônoma, apenas realizam uma interpretação literal da Constituição Federal de 1988 (art. 226, §3º) e do Código Civil (art.1723). Pela literalidade dos referidos diplomas legais, exige-se que a união seja constituída por pessoas de sexos distintos. Dessa forma, com a aplicação da Súmula 380 STF126, o parceiro é considerado sócio, fazendo jus à parte dos bens adquiridos pelo esforço comum, na constância dessa sociedade.
Relegadas ao campo obrigacional e chamadas de sociedade de fato, as uniões homossexuais, quando reconhecida sua existência, eram julgadas pelas varas cíveis. Infelizmente, a omissão da lei dificulta o reconhecimento do direito de certos grupos que fogem dos padrões convencionais impostos normalmente pela moral conservadora.
A timidez do legislador somada à carga de preconceito e ao não reconhecimento da convivência baseada no afeto impedia que se inserissem as uniões homoafetivas no âmbito do direito de Família.
Seguindo esse entendimento:
“Direito civil. Ação de reconhecimento e dissolução de sociedade
de fato entre pessoas do mesmo sexo. Efeitos patrimoniais.
Necessidade de comprovação do esforço comum. Sob a ótica do direito das obrigações, para que haja partilha de bens adquiridos durante a constância de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, é necessária a prova do esforço comum, porque inaplicável à referida relação os efeitos jurídicos, principalmente os patrimoniais, com os contornos tais como traçados no art. 1º da Lei 9.278/1996. A aplicação dos efeitos patrimoniais advindos do reconhecimento de união estável a situação jurídica dessemelhante, viola texto expresso em lei, máxime quando os pedidos formulados limitaram-se ao reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, com a proibição de alienação dos bens arrolados no inventário da falecida, nada aduzindo a respeito de união estável. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 773.136/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 10.10.2006, DJ 13.11.2006, p.259).
“Direito civil e processual civil. Dissolução de sociedade de fato.
Homossexuais. Homologação de acordo. Competência. Vara cível.
Existência de filho de uma das partes. Guarda e responsabilidade. Irrelevância. 1. A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união
126 Súmula 380 do STF: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é
estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações. 2. A existência de filho de uma das integrantes da sociedade amigavelmente dissolvida, não desloca o eixo do problema para o âmbito do Direito de Família, uma vez que a guarda e responsabilidade pelo menor permanece com a mãe, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua falta, à outra caberá aquele munus, sem questionamento por parte dos familiares. 3. Neste caso, porque não violados os dispositivos invocados – arts. 1º e 9º da Lei 9.278 de 1996, a homologação está afeta à vara cível e não à vara de família. 4. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 502.995/RN, j. 26.04.2005, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 16.05.2005, p. 353, REVJUR vol. 332, p. 113).
Porém, o Judiciário brasileiro tem avançado, lentamente, no reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como união afetiva, valendo-se, analogicamente, da união estável ou como entidade familiar autônoma, estando esta última modalidade em sintonia com o nosso sistema jurídico. Tal análise será feita no último capítulo deste trabalho.
Nesse sentido, pronuncia-se Ana Carla Harmatiuk Matos127:
Entretanto, aos poucos, a união de pessoas do mesmo sexo começa a ser reconhecida, no Judiciário, como união afetiva – logo, de Direito de Família. O embasamento dessas decisões, em sua maioria, procede-se com analogias às leis específicas e aos dispositivos da Constituição Federal concernentes à chamada união estável, bem como considerando os princípios constitucionais.
Dessa forma, reconhece-se, além da família tradicional, fundada no casamento, vários arranjos familiares merecedores da proteção constitucional. A sociedade contemporânea dá ênfase à entidade familiar como local ideal para desenvolvimento da personalidade das pessoas e, além disso, destaca a importância do afeto nos relacionamentos.
127 MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais.
2 HOMOAFETIVIDADE: ASPECTOS HISTÓRICOS
Antes de ressaltar aspectos históricos a respeito da homoafetividade, fez-se
necessário um capítulo relativo às famílias, destacando conceitos, classificação, e analisando a evolução dessas famílias para melhor compreensão a respeito do reconhecimento de uma entidade familiar baseada no afeto: união homoafetiva.
Destaca Paulo Roberto Iotti Vecchiatti128 que “a homossexualidade é tão antiga como a heterossexualidade (assertiva repetidamente atribuída a Goethe)”. É uma realidade que sempre existiu, desde a origem da história humana. Diferentes culturas dispensaram tratamento diferenciado para a homossexualidade: algumas valorizaram, outras desprezaram tal comportamento.
Nesse sentido, João Silvério Trevisan129também revela que:
A homossexualidade é tão antiga quanto a própria humanidade e está presente em todas as fases históricas, culturais, classes e ramos da atividade humana – desde aqueles mais “masculinos” (como os exércitos) até os mais repressivos (como a Igreja Católica)(...) Ela é uma das muitas variantes sexuais e não um fato isolado, evidenciando, antes de tudo, a universalidade de uma prática humana, fundamentalmente, bissexual. Ou seja, em uma visão histórica abrangente, a prática homossexual confirma-se como uma oscilação reiterada entre o fascínio e a repulsa, a prática casacratória e a condenação.
Nas sociedades primitivas, o amor entre os homens era aceito e institucionalizado na cultura. Constantemente, falava-se na relação entre um homem mais velho (sexualmente ativo) e um adolescente (sexualmente passivo). Para as culturas primitivas, esse tipo de relacionamento era visto como forma pela qual o menino alcançaria a masculinidade, por meio da exclusão dele com a mãe, com a finalidade de aprender os costumes masculinos do seu povo. Algumas dessas práticas estavam relacionadas à crença de que o jovem apenas alcançaria a fertilidade para futura procriação se praticasse tais rituais.
128 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: Método, 2008. p.40.
129 TREVISAN, João Silvério. A epopéia universal do desejo. In: Revista Sui Generis, a.III, n.23, 1997.