Kıyastaki Hataların Kaynakları

A capacidade designa as coisas que se personalizam ou se personificam, em virtude de uma constituição legal, que lhes atribui formas, aspectos próprios e vida própria e autônoma.

135

Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/ . Acesso em: 20/10/2011. 136

Disponível em: http://www.echr.coe.int/echr/ . Acesso em: 20/10/2011. 137 _{Disponível em: http://www.icc-cpi.int/ . Acesso em: 20/10/2011.}

64 Esta pode ser dividida em duas esferas: a capacidade de direito e a capacidade de fato. Capacidade de direito é a capacidade para adquirir tal direito; já a capacidade de fato indica a capacidade efetiva para exercer tal direito. O ideal é que ambas sejam complementares, ou seja, que aquele que possa adquirir tal direito também possa exercê-lo. Tal capacidade completa se apresenta plenamente na figura dos sujeitos de Direito Internacional que possuem a personalidade jurídica internacional, tais como os Estados, as Organizações Internacionais e aos indivíduos no âmbito de suas esferas de competência.

Pode-se afirmar que os entes subnacionais possuem tanto a capacidade de direito ou a

capacidade para adquirir tal direito, quanto a capacidade de fato ou a capacidade efetiva para exercer tal direito.

A sua condição de sujeito de direitos perante o Direito Internacional é completa. O que não se completa é a personalidade jurídica internacional, por faltar a condição de sujeito de deveres ou a condição de responder internacionalmente por suas obrigações.

Sobre esta capacidade, pode-se afirmar que cada Estado a contempla distintamente, de acordo com um maior ou menor grau de descentralização do poder em relação aos seus entes subnacionais. Portanto, na maioria dos casos é possível encontrar a capacidade de contrair obrigações internacionais em geral e, em alguns casos específicos, encontrar-se-á a capacidade para celebrar tratados.

Ainda há que se distinguir a noção da capacidade de celebrar tratados internacionais, também chamada de ius ad tractatum ou treaty making power e a capacidade de contrair obrigações internacionais em geral, nomeadamente ius

contrahendi138_.

A capacidade de contrair obrigações internacionais em geral ou ius contrahendi está vinculada à autonomia dos entes subnacionais e às capacidades de exercício de suas competências constitucionais, tanto no âmbito interno quanto externo.

138

65 1.2.3. O reconhecimento dos entes subnacionais como condição para a aquisição da personalidade jurídica

Tamanha a especificidade da matéria, a personalidade jurídica internacional poderia ser um ramo autônomo do Direito Internacional, envolvendo assim o tema do reconhecimento e sucessão139_.

Algumas definições que levam à categorização da personalidade jurídica internacional são:

1. uma pessoa internacional pratica seus direitos e deveres de acordo com a normativa internacional;

2. uma pessoa internacional é parte da relação regulada por normas internacionais;

3. uma pessoa internacional é capaz de participar na confecção da normativa internacional;

4. e possui um status jurídico internacional independente. 140

Pode-se observar que os entes subnacionais preenchem parcialmente os requisitos. Assim, o item 1 apresentará pendencias em relação aos deveres. Os itens 2 e 3 se aplicam em casos específicos. Já o item 4 dependerá do reconhecimento interno e internacional.

A personalidade pode ser conferida a entidades independentes umas das outras, e independentes de qualquer poder político nas relações internacionais, que possuam uma capacidade jurídica para a realização independente de seus direitos e deveres sob o escopo do Direito Internacional141_{. Esta compreensão flexível compreende a}

ideia de que cada período histórico trabalha na definição do conceito e dos tipos de pessoas internacionais142_{. Ou seja, de que o direito é fruto da história.}

De outra vertente, são sujeitos todos aqueles que se encontram sob duas situações: a) ser titular de um direito e poder fazê-lo valer na esfera internacional, e b) ser titular de uma obrigação jurídica e ter a capacidade de cometer um delito

139 _{Da mesma forma o tema referente à responsabilidade internacional também poderia tornar-se um} ramo independente do Direito Internacional.

140

Feldman, op.cit., 1985, p. 357.

141 _{G. Ignatenko apud Feldman, op.cit., 1985, p. 358.} 142

66 internacional143_{. Os dois casos pertencem, portanto, à esfera da responsabilidade}

internacional. No primeiro caso, remonta-se àqueles que podem invocar e fazer valer a responsabilidade internacional, e no segundo caso, àquele que pode cometer um ilícito internacional.

Pode-se estabelecer uma distinção entre o ato ilícito e o delito, de um lado, e a responsabilidade, de outro. O ato ilícito é o elemento que suscita uma sanção, enquanto a responsabilidade é independente do fato de se tratar ou não de ato ilícito.144

Esta distinção é importante porque há casos em que não se verificará a relação entre o autor do ato ilícito e o destinatário da sanção, como pode ocorrer comumente diante do cenário de inconsistência jurídica verificado hoje pelo Direito Internacional, no qual os entes subnacionais podem cometer ilícitos, mas não podem ser responsabilizados internacionalmente.

Importa indicar quem são os destinatários das sanções no ordenamento internacional, ou seja, quem são os responsáveis. Neste exame, pode-se constatar que não é somente o Estado, por exemplo, mas igualmente uma fração do Estado que

pode ser o objeto de represálias. Nesse sentido, a literatura afirma que esta fração possui, portanto, a qualidade de sujeito de Direito Internacional. Para concluir que

todos os responsáveis internacionalmente, ou todos que possam ser destinatários de uma sanção internacional, são sujeitos do Direito Internacional. 145

Esta tese adere à acepção que identifica os sujeitos de Direito Internacional de acordo com sua capacidade de serem responsáveis, ou destinatários de uma sanção.

Há ainda literatura que leva em consideração a obrigação jurídica. Quanto à qualidade e conteúdo da personalidade internacional, a denominação sujeito de

Direito seria fictícia, significando o modo como são chamados os destinatários de

direitos ou obrigações nas condições indicadas pelo Direito.146 _{Mas nesta tese, é}

considerado o sentido estrito do termo. Aqui se utiliza a nomenclatura sujeitos de

143 _{Constantin Eustathiades, „‟Les sujets de droit international et la responsabilité internationale‟‟. in :} Recueil des Cours : collected courses of the Hague Academy of International Law. 1953, vol. 84, n. III, p. 401. 144

Wengler apud Barberis, op.cit., 1983, p. 165. 145 _{Wengler apud Barberis, op.cit., 1983, p. 165.} 146

67 direitos e sujeitos de deveres para facilitar a compreensão da ideia de responsabilidade, mas em alguns momentos da tese pode haver a citação da expressão sujeitos de

direitos, como na citação abaixo, em que se verifica que o sentido engloba também a ideia de sujeitos de deveres, conforme já pontuado.

No entendimento do Tribunal Internacional de Justiça, no já citado parecer emitido no Caso Reparação dos prejuízos sofridos ao serviço das Nações Unidas, afirma-se que “os sujeitos de direito, num sistema jurídico, não são necessariamente idênticos quanto à

sua natureza ou ao alcance dos seus direitos.”147