Kıyas Çeşitleri

Segundo o artigo 6º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 em vigor, somente o Estado tem capacidade para concluir tratados.

PARTE II

CONCLUSÃO E ENTRADA EM VIGOR DE TRATADOS Seção I

Conclusão de Tratados

Art. 6º. Capacidade dos Estados para concluir tratados. Todo Estado tem capacidade para concluir tratados.

Já o artigo 6º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou Entre Organizações Internacionais de 1986 que versa sobre a capacidade das Organizações Internacionais em concluir tratados, afirma que tal capacidade para concluir tratados é regida pelas regras da própria Organização, revelando certa amplitude em relação à Convenção de 1969.

95

Segundo Ayllón, op.cit., 2007, p. 38.

48 Os sujeitos de Direito Internacional que detêm a personalidade jurídica internacional, tais como os Estados e Organizações Internacionais, possuem a capacidade para celebrar tratados. Aos indivíduos falta especificamente a capacidade para celebrar tratados. Contudo, podem atuar como sujeitos ativos e passivos na seara internacional, em seus âmbitos restritos (tribunais específicos tais como os de Direitos Humanos e os Penais). Ou seja, sua falta de capacidade para celebrar tratados não lhes tira a qualidade de sujeito de Direito Internacional, detentores de uma personalidade jurídica internacional.

Os trabalhos preparatórios à Convenção de 1969 apresentaram várias versões textuais que incluíam a problemática atinente aos Estados federais e seus Estados federados na conclusão dos tratados. Assim, a Comissão de Direito Internacional debateu muito acerca da redação do mencionado artigo 6º. Chegou-se à conclusão de que embora os Estados federais possam autorizar Estados federados a celebrar atos internacionais regidos pelo Direito Internacional, estes atuariam como “órgãos do Estado”.

As discussões levaram em conta a possibilidade de se abordar temas concernentes às outras esferas do Direito, tais como o direito constitucional e o direito administrativo, fugindo do escopo do Direito Internacional. Ao mesmo tempo, a Comissão não queria definir “Estado” como um conceito de direito interno.

Chegou-se a várias conclusões que não figuram no texto final da Convenção mas são importantes para o estudo em questão. Trata-se de conclusões, convencimentos, propostas normativas que não podem ser desconsideradas devido a seu valor e ao prestígio de sua elaboração por juristas renomados.

Nesse sentido, em primeiro plano, ressalta-se a redação do Artigo 1º da proposta de convenção elaborada em 196297_.

Conclusão, entrada em vigor e registro dos tratados

TEXTO DO PROJETO DE ARTIGOS, COM COMENTÁRIOS CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

97 _{Documento A/CN.4/144: Primeiro informe sobre o direito dos tratados, por Sir Humphrey} Waldock, Relator Especial. Anuário da Comissão de Direito Internacional: Documentos do décimo quarto período de sessões, incluindo-se o informe da Comissão para a Assembleia Geral, 1962, vol. II, Nova York: Nações Unidas, 1964, pp. 31-97.

49 Artigo 1º

Aos efeitos dos presentes artigos, as expressões seguintes se entenderão no sentido que se segue:

a) Entende-se por “acordo internacional” todo acordo destinado a reger-se pelo direito internacional e concluído entre dois ou mais Estados ou outros sujeitos de direito internacional dotados de

personalidade internacional e com capacidade para celebrar tratados conforme as normas que se estabelecem mais adiante no artigo 3º.

b) Entende-se por “tratado” todo acordo internacional consignado por escrito em um instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos, seja qual for sua designação particular (tratado, convenção, protocolo, pacto, carta, estatuto, ata, declaração, troca de cartas de concordata, minuta aprovada, memorando de acordo, modus vivendi ou qualquer outra denominação)

c) Entende-se por “parte” todo Estado ou outro sujeito de direito

internacional, dotado de personalidade internacional e com capacidade para celebrar tratados conforme as normas indicadas mais adiante no artigo 3º, que tenha executado atos em virtude dos quais tenha sido consentido definitivamente ficar obrigado por um tratado em vigor; entende-se por “parte presumida” todo Estado ou outro sujeito

de direito internacional que haja cumprido os requisitos necessários para ser “parte” em um tratado que ainda não entrou em vigor. (grifou-se)

Trata-se de uma proposta de artigos muito mais abrangente, por acolher os outros sujeitos de Direito Internacional dotados de capacidade para celebrar tratados, ou seja, a quem seja garantido o treaty making power. Como se não bastasse, o item c do mesmo artigo reforça a ideia da condição de parte do tratado, reinserindo a figura do

Estado ou outro sujeito de Direito Internacional. Ou seja, a proposta de elaboração dos artigos da convenção que originou os paradigmas do Direito Internacional hodierno eram muito mais condizentes com a realidade atual do que a convenção que entrou efetivamente em vigor.

Em 1962, os juristas puderam vislumbrar um mundo globalizado, recém saído de duas grandes guerras, sob os auspícios de uma nova Organização Internacional que garantiria a paz mundial e de um novo Tribunal Internacional de Justiça que garantiria o direito igual a todos. Daí a proposta ter se fundado em estudos específicos sobre as diferenças dos Estados, se unitários ou federais, e ter fulcro na capacidade efetiva das partes de celebrar tratados, conferida, individualmente, por seus Estados. Daí advém o respeito pautado pela diferença existente entre os Estados, e não pelo ultrapassado princípio westefaliano fictício da igualdade formal.

50 Segundo a proposta de redação que viria a ser o artigo 3º do mesmo projeto, vislumbra-se que o relator realmente se dedica à questão inerente à capacidade e ao respeito à integridade do Estado.

Artigo 3º

Capacidade para ser parte em tratados

1. Possui capacidade em direito internacional (termo que, ora em diante se denominará “capacidade internacional”) para ser parte em tratados, todo Estado independente, seja um Estado unitário, uma federação ou outra forma de união de Estados, assim como

outro sujeito de direito internacional dotado dessa capacidade em virtude de um tratado ou do costume internacional.

2. a) No caso de uma federação ou de outra união de Estados, possui, em princípio, exclusivamente, a capacidade internacional para ser parte em tratados o Estado federal ou a união. Como

consequência, se a constituição de uma federação ou união confere a seus Estados constitutivos o poder de celebrar diretamente acordos com Estados estrangeiros, o Estado constitutivo só exerce normalmente este poder em seu carácter de órgão do Estado federal ou união, segundo o caso.

b) Não obstante, pode ter capacidade internacional para ser parte em tratados um Estado constitutivo de uma federação ou união, ao qual se houver conferida a constituição do poder de celebrar diretamente acordos com Estados estrangeiros:

i) se é Membro das Nações Unidas, ou

ii) se o Estado federal ou a união e outro Estado contratante ou outros Estados contratantes reconhecem que possuem uma personalidade internacional própria.

3. a) No caso de um Estado dependente, cujas relações internacionais tenham sido confiadas à gestão de outro Estado, a capacidade internacional para celebrar tratados que afetem a tal Estado dependente, corresponde ao Estado responsável pela gestão de suas relações internacionais, salvo nos casos mencionados no inciso b).

b) Um Estado dependente pode, não obstante, ter capacidade internacional para celebrar tratados sempre e na medida em que: i) os acordos ou acertos entre esse Estado e o Estado responsável pela gestão de suas relações externas lhe reservem o poder de celebrar tratados em nome próprio; e

ii) as demais partes contratantes aceitem a participação desse Estado no tratado em seu nome próprio e, separadamente, do Estado que seja responsável pela gestão de suas relações internacionais.

4. Também possuem capacidade internacional para ser parte nos tratados as organizações e os organismos internacionais que tiverem uma personalidade jurídica independente em relação ao direito internacional, sempre e na medida em que essa capacidade para celebrar tratados seja expressa, ou esteja forçosamente implícita, no instrumento ou nos instrumentos em que se prescreve a constituição e as funções da organização ou organismo do qual se trata. (grifou-se)

Ainda, como se pode depurar, a qualidade de órgão da Federação ou da União fica assegurada. Contudo, o relator propõe uma solução para os casos em que os Estados constitutivos de um Estado unitário ou Federal tenham a capacidade

51 jurídica constitucional para celebrar tratados: quando houver o reconhecimento das Nações Unidas, ou melhor, quando este ente subnacional for membro da ONU, ou se houver o reconhecimento de outros Estados contratantes em relação à personalidade jurídica própria do ente subnacional.

De acordo com a redação do novo artigo 3º proposto pela Comissão de Direito Internacional, em 196598_{, houve uma alteração como fruto de várias controvérsias}

suscitadas pelos Estados nos debates. A nova redação ficaria assim:

Artigo 3º

Capacidade para celebrar tratados

1. Possuem capacidade para celebrar tratados, de acordo com o direito internacional, os Estados e demais sujeitos de direito

internacional.

2. Em um Estado federal, a capacidade dos Estados-membros da união federal para celebrar tratados dependerá da constituição federal.

3. No caso das organizações internacionais, a capacidade para celebrar tratados dependerá da constituição da organização de que se trate. (grifou-se)

Contudo, o Relator especial99 afirma em seus comentários que a redação do artigo 3º ofereceu muita dificuldade à Comissão. Tantos foram os recortes sofridos que ele pouco útil se tornaria, sendo melhor suprimi-lo por completo, a exemplo da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961, que omitiu toda referência à questão da capacidade. Neste sentido, o relator justifica que formulou as disposições detalhadas acerca da questão da capacidade por considerar a questão mais relevante no direito dos tratados. Devido aos vários interesses em jogo, a Comissão decidiu-se por limitar o projeto de artigos de tratados entre Estados. Sobre a redação de 1965 decidiu-se, portanto, que inserir a questão referente aos Estados-membros de uma federação seria particularizar demais o escopo do artigo, e que inserir a dependência da Constituição federal seria avançar nos temas de direito interno dos Estados.

Refletiu-se neste momento a pendência de questões anteriores : a possibilidade de existência de outros sujeitos de Direito Internacional além do Estado, e o caráter de

98

Anuário da Comissão de Direito Internacional. Atas resumidas da primeira parte do décimo sétimo período de sessões. Vol I, Nova York: Nações Unidas, 779ª Sessão. 1965, p. 24.

52 sujeito de Direito Internacional dos Estados federados, bem como a decisão sobre sua natureza de órgãos do Estado.

Por conseguinte, a Comissão elaborou um novo texto100 _{para o Artigo 3º, conforme}

segue:

Artigo 3º

Capacidade para celebrar tratados

1. Todo Estado possui capacidade para celebrar tratados.

2. A capacidade dos Estados-membros de uma união federal para celebrar tratados depende da constituição federal. (grifou-se)

Nesse sentido, cumpre salientar o entendimento do eminente jurista uruguaio e juiz do Tribunal Internacional de Justiça, o Prof. Jiménez de Aréchaga:

A questão referente a se um Estado-membro de uma união federal possui ou não capacidade para celebrar tratados não depende exclusivamente das disposições da constituição da união federal; há instituições de direito internacional, como o reconhecimento, cuja importância a esse respeito é fundamental.101 _(grifou-se)

Ainda, sobre o caso brasileiro, ponderou, como exemplo, em suas considerações:

O Sr. JIMÉNEZ de ARÉCHAGA disse que, se a Constituição do Brasil se reformasse para permitir aos Estados-membros da federação celebrar tratados, os demais Estados da comunidade internacional não estariam obrigados a respeitar literalmente a nova Constituição brasileira, mas, por sua vez, teriam a faculdade e a obrigação de determinar se, conforme o direito internacional, a letra da constituição corresponderia à realidade e pesquisariam se os Estados-membros são verdadeiros Estados independentes102_.

Após reiteradas discussões sobre a capacidade de entes subnacionais celebrarem tratados, o Comitê de Redação da Comissão propôs uma nova versão para a redação do artigo 3º:

Artigo 3º

Capacidade para celebrar tratados

1. Todo Estado possui capacidade para celebrar tratados.

100

Anuário da Comissão de Direito Internacional. Atas resumidas da primeira parte do décimo sétimo período de sessões. Vol I, Nova York: Naciones Unidas, 810ª Sessão. 1965, p. 255.

101

Anuário da Comissão de Direito Internacional. Atas resumidas da primeira parte do décimo sétimo período de sessões. Vol I, Nova York: Naciones Unidas, 810ª Sessão. 1965, p. 255.

53 2. Os Estados-membros de uma união federal podem deter a capacidade para celebrar tratados se esta capacidade for admitida pela constituição federal e dentro dos limites indicados na mesma103_.

Após todas estas modificações a Comissão de Direito Internacional redigiu uma nova versão para o mesmo artigo, que passou a ser artigo 5º, ainda contendo a regra geral e uma observação à capacidade de celebrar tratados dos entes subnacionais de uma federação, no caso de sua admissão na Constituição e dentro de seus limites.

Parte II. - Celebração e entrada em vigor dos tratados Seção 1: Celebração dos tratados

Artigo 5º

Capacidade dos Estados para celebrar tratados 1. Todo Estado tem capacidade para celebrar tratados.

2. Os Estados-membros de uma união federal poderão deter a capacidade para celebrar tratados se esta capacidade estiver admitida pela constituição federal e dentro dos limites indicados nesta104

. (grifou-se)

Percebe-se, portanto, que a redação sustentou a dúvida sobre a natureza jurídica dos acordos celebrados pelas entidades federadas, ou seja, se os acordos celebrados pelas entidades federadas são acordos cobertos pelo Direito Internacional por possuírem subjetividade de Direito Internacional ou pelo direito interno, por atuarem como órgãos do Estado federal. Nestes termos, a interpretação que parece haver prevalecido foi a de que as entidades federadas atuam como órgãos do Estado.

Durante as discussões sobre a última redação do artigo mencionado a Comissão concordou com algumas regras, tais como: a inexistência de uma norma de Direito Internacional que limite os Estados a celebrar tratados; e que os Estados, em virtude de seu direito interno, é que devem estabelecer seus órgãos ou suas entidades para celebrar tratados105_.

103 _{Anuário da Comissão de Direito Internacional. Atas resumidas da primeira parte do décimo} sétimo período de sessões. Vol I, Nova York: Naciones Unidas, 816ª Sessão. 1965, p. 291-292. 104

Anuário da Comissão de Direito Internacional: documentos da segunda parte do décimo sétimo período de sessões e do décimo oitavo período de sessões, incluindo-se os informes da Comissão para a Assembleia Geral (1966). Vol II, Nova York: Naciones Unidas, 1967, p. 196.

105 _{Conclusões extraídas da obra de Susana Beltrán Garcia, “La regulación jurídica interna e} internacional de los acuerdos exteriores de las colectividades regionales europeo-occidentales:

54 Sob este diapasão, os entes subnacionais foram considerados, por um lado, como unidades subordinadas ou dependentes de um Estado e, por outro, ficou claro que estavam habilitadas para celebrar acordos internacionais com o reconhecimento interno e com o reconhecimento dos Estados interessados.

A redação que realmente foi aprovada como a redação final da Convenção, que se tornou a Convenção de Viena de 1969, como é de notório conhecimento, suprimiu a cláusula relativa à capacidade das entidades federadas a celebrar tratados. Isso se deveu, como se pôde depurar da leitura dos debates sobre a construção da redação dos artigos da Convenção, a um certo receio dos Estados de estrutura federal, que viram naquele preceito uma fórmula de incentivar a ação internacional de seus Estados federados; “de fato, o temor dos Estados explica uma das razões mais poderosas do desaparecimento desta cláusula e não meras argumentações jurídicas”106_.

Os debates mais candentes ficaram por conta das discussões acerca da relação entre o Canadá e o Quebec. Os Estados Unidos declararam concordar com a primeira versão (original) do texto apresentado. Apesar de toda a pressão exercida pelo Canadá e da sua vitória em relação à supressão da segunda parte do artigo, os outros Estados não se opuseram frontalmente à capacidade de celebrar tratados por seus entes subnacionais.