RIZA EHLĠYETĠNĠN GEÇERLĠLĠĞĠ VE HUKUKĠ DAYANAKLAR
B. Küçük Adına Yapılan Tedavi SözleĢmesinin Tarafları
1. TeĢhis ve Tedavi Hizmetini Uygulayan Taraf
TeĢhis ve tedavi sözleĢmesini uygulayan taraf, tıp mesleğini yürütmeye yetkili olan hekimlerdir.
Hekimler, uzmanlık seviyelerine göre “pratisyen hekimler” ve “uzman hekimler” olmak üzere iki ayrı gruba ayrılırlar. Lisans eğitimine dayalı olarak tıp mesleğini icra eden hekimler pratisyen hekimlerdir. Uzmanlar ise, lisansüstü eğitim görmüĢ kiĢilerden oluĢmaktadır. 5.4.1973 tarihli ve 7/6229 sayılı Tababet Tüzüğü hükümleri çerçevesinde, uzmanlık eğitimi gerçekleĢtirilmektedir.
Hukukumuzda kimlerin hekimlik mesleğini yürütmeye yetkili olduğu, 11.4.1928 tarih ve 1219 sayılı Kanun ve 23.11.1953 tarih ve 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu ile düzenlenmiĢtir. Buna göre Türk vatandaĢı olmak, tıp fakültesi diplomasına sahi olmak, tabip odasına kayıtlı olmak, hekimlik mesleğinin icrasından geçici veya sürekli engel hali bulunmamak Ģartları aranmaktadır.
274 OĞUZMAN, s. 831-832.
67
2. TeĢhis ve Tedavi Hizmetini Talep Eden Taraf
TeĢhis ve tedavi sözleĢmesinde, sağlık hizmetini talep eden hastanın bizzat kendisidir. Hastanın küçük olması durumlarında ise, anne baba veya kanuni temsilcisi küçük adına hareket edecektir. Anne baba veya kanuni temsilci, hastanın teĢhis ve tedavisini gerçekleĢtirilmesi için hekimle sözleĢme yapar.
TeĢhis ve tedavi sözleĢmesinin, bizzat sınırlı ehliyetsizler tarafından yapılıp yapılamayacağı hususu öğretide tartıĢılmaktadır. Birinci görüĢ, tedavi sözleĢmesine rıza göstermede Medeni Kanun‟un 16. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen, Ģahsa sıkı suretle bağlı hak kullanıldığından, sınırlı ehliyetsizlerin de hekimlik sözleĢmesini tek
baĢlarına yapabilecekleri savunulmuĢtur276. Buna karĢılık, tedavi sözleĢmesinin
borçlandırıcı nitelikte bir iĢlem olduğu, bu nedenle küçüğün, yasal temsilcisinin rızası olmadan kendi iradesiyle borç altına giremeyeceği ifade edilmiĢtir. Bu durumda küçük hekime karĢı ücret ödeme borcu altına gireceğinden, ayırt etme gücüne sahip küçüğün kendi ad ve hesabına bu sözleĢmeyi yapabilmesi için yasal temsilcisinin izin veya icazet
Ģeklinde rızasına ihtiyaç olacağı belirtilmiĢtir277
.
Bu durumda küçüğün kendi kazancının olması halinde, tedavi sözleĢmesini tek baĢına yapıp yapamayacağı hususu gündeme gelmektedir. Türk Medeni Kanun 359. maddesinin 2. fıkrasına göre, anne babanın, çocuğun mallarının bir bölümünü bağımsız bir meslek veya sanatla uğraĢması için ona vermesi durumunda, meslek veya sanatın gerektirdiği iĢlemlerle sınırlı olmak koĢuluyla, fiil ehliyetine sahip olduğu düzenlenmiĢtir. Böylece kendi çalıĢmasının ürünü olan kazancı üzerinde, kazanç miktarı ile sınırlı olmak üzere küçüğün tam fiil ehliyetine sahip olacağı belirtilmektedir. ġenocak bu durumda, ayırt etme gücüne sahip küçüğe uygulanacak tıbbi müdahalenin, iĢ gücünün muhafazasına ya da yeniden kazanılması amacına hizmet ettiği veya kiĢisel kazancı ile sınırlı olduğu sürece, sağlığı için gerekli olan tedavi sözleĢmelerini, anne
babanın rızası olmadan küçüğün yapabilmesi gerektiğini savunmuĢtur278
. 276 AYAN, s. 58, dn. 59. 277 ġENOCAK, Küçüğün Rızası, s. 69. 278 ġENOCAK, Küçüğün Rızası, s. 70.
68
Ġkinci görüĢ ise, sınırlı ehliyetsizin kanuni temsilcisi tarafından korunması
amacıyla sözleĢmenin kanuni temsilcisi tarafından yapılmasını uygun görmüĢtür279
. Küçüğün rıza ehliyetinin geçerliliği hususunda doktrindeki görüĢlere aĢağıda daha ayrıntılı olarak değinilecektir.
Küçük çocuklar adına gerçekleĢtirilecek tıbbi müdahaleye iliĢkin tedavi sözleĢmesi genellikle anne, baba veya kanuni temsilcisi ile hekim arasında gerçekleĢtirilmektedir. Çocuk üzerinde velayet hakkına kim sahipse sözleĢmenin tarafları da bu kiĢilerden oluĢturmaktadır.
a. Anne ve babanın evli olması
Türk Medeni Kanun 335. vd. hükümlerini incelediğimizde; velayet hakkının,
anne ve baba tarafından birlikte kullanılması gerektiği düzenlenmektedir280
. Evlilik birliği devam ettiği sürece velayetten doğan haklar anne baba tarafından hep birlikte kullanılmalıdır. Anne ve baba velayet hakkını birlikte kullanırken; Türk Medeni Kanunu 339. maddesinin 3. fıkrasına göre, çocuğun olgunluğu ölçüsünde hayatına yönelik kararlarda, çocuğun da fikrini almalı ve göz önünde tutmalıdır. Evlilik birliği içersinde anne baba, hekime birlikte müracaat ettiklerinde, sözleĢme anne baba ve hekim arasında gerçekleĢtirilmektedir. Üçüncü kiĢi yararına sözleĢme olarak nitelendirilen bu tedavi sözleĢmesinde, anne babanın bu suretle çocuğa yaptığı kazanmanın temelinde, Türk Medeni Kanunu 327. vd. hükümlerinde düzenlenmiĢ
bulunan anne babanın çocuğa bakım yükümlülüğü de yatmaktadır281
.
Hayatın olağan akıĢı çerçevesinde anne ya da baba, çocuk adına, onun yararına olan ve yaĢamında çok önemli nitelikte sayılmayacak kararları tek baĢlarına alabilirler. Çocuğun bakımı, sağlığının korunması ailenin sürekli ihtiyaçları içersinde yer alır. Türk Medeni Kanunu 188. maddesinin 1. fıkrasına göre, eĢlerden her biri ortak yaĢamın devamı süresince, ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil etme yetkisine
279
ZEVKLĠLER, Borçlar Hukuku, s. 456-457; AYAN, s. 58.
280 Yasada yer alan birliktelik sözcüğünden kastedilen, anne babanın çocuğu ilgilendiren her konuda, iĢ ve iĢlemlerde beraberce karar verip bu karar doğrultusunda hareket etmelerini öngörmektedir. Çocuğun bakımı, beslenmesi, gözetilmesi, korunması, eğitimi, mal edinmesi, adına her türlü hukuksal iĢlemler yapılması, çocuğun borç altına sokulması gibi her türlü iĢlemi birlikte düĢünerek karar vermeleri gerekmektedir (ÖZMEN, Ġsmail: Velayet Hukuku Davaları ve Çocuk Mahkemeleri, Ankara 2005, s. 45). 281 ġENOCAK, Küçüğün Rızası, s. 70; dn. 18.
69
sahiptir. Bu durumda anne ya da baba, tedavi için çocuğu hekime götürdüklerinde de durum böyledir. Anne ve babanın her biri, çocuk için tedavi sözleĢmesi yaptığında, evlilik birliğini temsilen yapmıĢ sayılmaktadır. Kural olarak anne ve babanın birlikte onayının alınmasının gerektiği durumlarda her ikisinin onayının alınması gerekli iken, basit tıbbi müdahalelerde anne ya da babadan sadece biri gelmiĢse, diğer tarafın onayı
olup olmadığının gelen kiĢiye sorulması yeterlidir282
.
Örneğin, bir olayda çocuğa yapılan aĢı sonucunda çocuk felç olmuĢtur. Çocuğun ailesi, aĢıyı yapan hekimi dava ederek, çocuğun muayenehaneye annesiyle beraber geldiğini, dolayısıyla babasının rızasının alınmamıĢ olması neticesinde, hekimin tıbbi müdahalesinin hukuka uygun olmadığı iddia edilmiĢtir. Mahkeme esasen çocuğun velisi olarak hem anne, hem de babanın rızasının alınılması gerektiğini fakat, hekim tarafından uygulanan rutin tıbbi müdahalelerde, aksini kabul etmesini gerektirecek veriler olmadığı müddetçe, çocukla beraber gelen kiĢinin, diğer velinin de onayını
temsil ettiğini kabul etmenin mümkün olduğuna karar vermiĢtir283
.
Uygulamada tıbbi müdahalenin niteliğine göre bu konuda üçlü ayrıma gidilmiĢtir. Basit nitelikteki tıbbi müdahalelerde yukarıda izah ettiğimiz gibi, hekim orada hazır bulunan anne ya da babanın rızasını almakla yetinebilir. Orta ağırlıktaki tıbbi müdahalelerde ise, hekimin hazır bulunan anne ya da babanın rızasını almakla birlikte, diğer velinin de tıbbi müdahaleye rıza gösterdiği konusunda emin olması gerekmektedir. Buna karĢılık önemli sayılabilecek nitelikteki ağır tıbbi müdahalelerde,
anne ve baba birlikte hareket etmelidirler284. Bu durumda ağır ameliyatlarda anne
babanın tek baĢına çocuğu temsil etmediği kabul edilerek, diğer eĢin de rızası aranmalıdır. Örneğin çocuğun kolunun kesilmesi gerekiyorsa her ikisine de danıĢılmalı,
aydınlatılmalı ve sorulmalıdır285 . 282 HAKERĠ, Tıp Hukuku, s. 158. 283 HAKERĠ, Tıp Hukuku, s. 159, dn. 1.
284 Eski Medeni Kanun‟da anne baba çocukla ilgili herhangi bir konuda aynı fikirde olmaması halinde babanın oyunu üstünlük tanıyordu. Doktrinde bu husus eleĢtirilerek son sözün kocaya ait olduğunun kabulünün adil bir çözüm olmadığı belirtilmiĢtir. Yine velayetin anne babaya eĢit olarak tanınmıĢ bir hak olduğunu ve anne babadan her birinin aynı haklara sahip bulunduğu belirtilmiĢtir (KARABACAK, AyĢegül: “EĢlerin Çocuk Üzerinde Velayet Hakkı”, YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi SBE, 2006, s. 4-5).
285
HAKERĠ, Tıp Hukuku, s. 159; ROSENAU, Henning (Çev: Ali Kemal YILDIZ): “Rıza Gösterme Ehliyetine Sahip Olmayanlarda Aydınlatma ve Rıza”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2.
70
Türk Medeni Kanunu 188. maddesinin 2. fıkrasına göre de, ailenin diğer ihtiyaçları için eĢlerden biri haklı sebeplerle hakim tarafından yetkili kılınmıĢsa veya birliğin yararı bakımından gecikmede sakınca bulunan durumlarda, diğer eĢin hastalığı, baĢka bir yerde olması veya benzeri sebeplerle rızası alınamadığı takdirde diğerini temsil etme yetkisine sahiptir. Türk Medeni Kanunu ile getirilen bu düzenleme sonucu velayet hakkı, anne babanın her ikisine birden tanınmıĢ olup, bu hususta kadın erkek eĢitliği sağlanmıĢtır. Türk Medeni Kanunu‟nun 336. ile 342. maddelerinde yer alan düzenlemelerde bu yönde olup, velayetin yürütülmesinde anne babaya eĢit söz hakkı tanınmıĢtır. Çocuğu tek baĢına temsil eden tarafın, iyi niyetli üçüncü kiĢiye karĢı, eĢinin de oluruyla hareket ettiği varsayılmıĢtır. Çekirdek bir yapı olan ailede çocukları ile ilgili her konuyu doğru analiz edecek ve onun için en iyiyi tercih edecek olan kuĢkusuz anne
babadır286
.
b. Anne ve babanın ortak hayatların sona ermesi
EĢler hakkında ayrılık kararı verilmesi durumunda, evlilik birliğini birlikte temsil yetkisi geçici olarak sona ererken, evlilik boĢanma kararı ile sona erdiğinde ise temsil yetkisi tamamen sona ermektedir. Ortak hayatın sonlandırılması sonucu Türk Medeni Kanunu 336. maddesinin 2. fıkra hükmü uyarınca; velayetin, hakim tarafından
bir tarafa bırakabileceği hüküm altına alınmıĢtır287. Bu durumda velayet hakkı kendisine
bırakılan taraf, hekimle tedavi sözleĢmesini yapabilme yetkisine sahip olabilecektir. Böylece boĢanma durumunda velayet hakkına sahip olan taraf, tedavi sözleĢmesinin Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu: Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğü, Ġlgilinin Rızası ve Diğer Güncel Konular, C. III, S. 2, Y. 2006, s. 53.
286Taraflar evlilik birliğinin devamı süresinde çocuğun bakım ve denetimi hususunda olası fikir ayrılığını
aşamazlarsa, hakimden uyuşmazlığın giderilmesini isteyecekler; hakim eşleri yükümlülükleri konusunda önce uyaracak, onları uzlaştırmaya çalışacak veyahut eşlerin ortak rızası ile uzman kişilerin yardımı isteyecek (TMK m.195/2) ya da gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi üzerine Kanunda öngörülen önlemleri alacaktır (TMK m. 195/3).
287 Doktrinde bu hükmün yorumundan velayetin sadece bir tarafa bırakılmayacağı anlamının da çıkartılabileceği görüĢü savunulmuĢtur. Hakime velayet hakkının kaldırıp kaldırmama hususunda takdir yetkisi tanıyan cümle “velayeti…. verebilir” tabirinden, somut durumun Ģartlarını göz önünde bulundurarak hakimin, hukuki ayrılığa rağmen bir araya gelme imkanları bulunan ve velayet haklarını birlikte kullanma anlayıĢına sahip eĢlerden velayeti almayıp, sadece çocuğun fiilen birlikte yaĢayacağı, oturacağı anne babadan birini seçerek, çocuğu onun yanına bırakıp velayet hakkının her iki eĢte kalacağı sonucun çıkarılmasının mümkün olabileceği savunulmuĢtur (GRASSINGER, Gülçin Elçin: Küçüğün KiĢi Varlığının Korunmasına ĠliĢkin Alınacak Tedbirler, Ġstanbul 2009, s. 9).
71
tarafı konumundadır. Bu durumda diğer eĢ, çocuğa karĢı bakım yükümlülüğünü,
mahkemenin tespit edeceği iĢtirak nafakası ile yerine getirecektir288
.
c. Anne ve babanın hiç evlenmemiĢ olması
Anne babanın evli olmaması halinde, velayet hakkının kime ait olduğuna iliĢkin Türk Medeni Kanunu‟nda yer alan düzenlemeyi incelediğimizde; 337. maddede,
“Anne baba evli değilse velayet anneye aittir. Anne küçük289, kısıtlı veya ölmüĢ ya da
velayet kendisinden alınmıĢsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir” hükmü düzenlenmiĢtir.
Bu durumda çocuğun velisi kural olarak annesidir. Annenin kısıtlı veya küçük olması halinde çocuğa vasi atanmıĢsa, annenin ergin olması ya da kısıtlılık halinin ortadan kalkması durumunda doğrudan velayet hakkı anneye geçecektir. Bunun tam tersi annenin kısıtlı olması durumunda, vasi atanmadan velayet hakkı babaya verilmiĢse, annenin ergin olması ya da kısıtlılığının ortadan kalkması durumunda velayet kendiliğinden anneye geçmeyecektir. Dikkat edilecek diğer bir husus da annenin ölmesi halinde velayetin otomatik olarak babaya geçmemesidir. Velayet hakkı çocuğun
menfaati doğrultusunda, hukuken soybağı290
kurulmuĢ babaya hakim tarafından verilebilir.
II. TEDAVĠ SÖZLEġMESĠNDE KÜÇÜĞÜN RIZASININ