İsviçre – Türk Hukukunda

A função social do contrato, após ter recebido sua base de valores diretamente da Constituição Federal de 1988, encontrou no Código de Defesa do Consumidor um ambiente muito propício e farto de princípios que buscam justamente o desenvolvimento da visão de que o contrato, máxime nas relações de consumo, deve conduzir à sociabilidade e à proteção da dignidade da pessoa humana.

Nessa perspectiva, a Constituição da República Federativa do Brasil, proclamou no capítulo afeto aos “direitos e deveres individuais e coletivos”, mais precisamente no artigo 5º, inciso XXXII, ser dever do Estado, “promover, na forma da lei, a defesa do consumidor”, destacando-se ainda a regra esculpida no artigo 170, quando a Carta Magna, tratando da

“Ordem Econômica e Financeira”, notadamente “dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”, estampa que “a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da

justiça social”, sendo um de seus “princípios” “a defesa do consumidor” (art. 170, V da CF).

São as implicações da desigualdade fática nas relações de consumo que justificam a necessidade de uma proteção efetiva ao consumidor, tanto antes da aquisição do produto ou da prestação de serviço, como na tutela dos direitos de consumidores já lesados nestas relações.

Esse amparo consumerista se concretizou no CDC, não apenas como um conjunto de normas, mas em um instrumento para o exercício da cidadania, visto que além de ditar normas materiais, disponibilizou meios processuais de defesa do consumidor, conferiu legitimidade a órgãos governamentais na proteção do consumo e delineou a atuação do Ministério Público na defesa dos interesses da tutela do consumidor.

Em linhas gerais a proteção trazida pelo CDC, substancia-se: na proteção da vida, saúde e segurança; a educação e informação adequada e clara; a liberdade de escolha e igualdade nas contratações; a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, bem como contra as práticas comerciais desleais e cláusulas abusivas; a modificação dessas cláusulas contratuais e daquelas que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais; o acesso aos órgãos judiciários e administrativos; a facilitação da defesa dos seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova no processo civil e, a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

O Código de Defesa do Consumidor, na visão de José Geraldo de Brito Filomeno, in

verbis:

... funda-se no reconhecimento da vulnerabilidade daquele consumidor no mercado, na ação governamental no sentido de protegê-lo efetivamente, na educação e informação de fornecedores e consumidores quanto a seus direitos e deveres com vistas à melhoria do mercado, incentivo à criação, ainda pelos fornecedores, de meios de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo, racionalização e melhoria dos serviços públicos, e estudo constantes das modificações do mercado de consumo.156

Entre todos os instrumentos disponibilizados para a defesa do consumidor, pode evidenciar dos grandes grupos: a) o grupo das normas e leis das mais variadas fontes e tipos, não apenas as do Código; b) o grupo dos instrumentos institucionais, como, por exemplo, a assistência integral e gratuita para o consumidor carente, promotorias de justiça de proteção

156 _{FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor, São Paulo: Ed. Atlas,}

ao consumidor, delegacias especializadas, juizados especiais de pequenas causas, concessão de estímulos à criação de associações de consumidores, etc. 157

No direito comparado, o direito do consumidor inicialmente (anos 80), no âmbito da Comunidade Econômica Européia, não tinha como preocupação principal a função social dos contratos. Nesse tempo, o objetivo do direito do consumidor era evitar regras díspares que implicassem em custos diferenciados dos produtos e serviços entre os diversos países do bloco europeu, inviabilizando, assim o mercado comum no velho continente.

Nessa linha, vale transcrever o que diz Joaquim Ribeiro de Souza

Os fundamentos das diretivas comunitárias enfatizavam os inconvenientes da grande diferença entre as legislações dos Estados-Membros sobre relações de consumo e

apontavam para os reflexos negativos dessa disparidade sobre a “livre circulação de bens e serviços” A meta era a eliminação dessa diversidade, que podia “falsear a concorrência”.158

Nesse sentido, na Comunidade Econômica Européia dos anos 80, a função social do contrato era estabelecida pela função econômica do contrato.159

Mas, nos Estados Unidos, bem antes, em 1911, no campo jurisprudencial, podemos ilustrar a preocupação com a função social do contrato em relação de consumo, através uma decisão proferida pelo juiz norte americano Benjamim Cardoso, no caso MacPherson vs.

Buick Motor Co. Na ocasião, o magistrado julgou procedente uma ação de indenização, em

razão de acidente sofrido pelo autor da ação (adquirente do automóvel), motivado por defeito no carro fabricado pela ré. A defesa alegou que não possuía vínculo contratual com o autor da ação, pois não tinha vendido o carro diretamente para o consumidor.

Na decisão de procedência do pedido de indenização, o juiz relativizou o princípio da relatividade contratual, em clara aplicação da função social do contrato, em sede de relação de

157 _{GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do}

anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 19.

158

RIBEIRO, Joaquim de Sousa, Direito dos contratos e regulação do mercado, In: Direito dos contratos. Estudos. Coimbra, 2007, p. 212.

consumo, sob o fundamento de que “sobre o produtor recaía um dever de diligência para

com o público.” 160

Voltando-se propriamente para o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, percebe-se que tal norma adiantou a regulamentação de muitos valores constitucionais referentes à relação contratual, que mais tarde iriam ser abraçados pelo Código Civil de 2002, todos na linha da promoção da função social do contrato.

Essa afirmação pode ser confirmada pelo cotejo de vários artigos do Código consumerista, os quais dão corpo à função social do contrato, segundo princípios constitucionais, entre tais dispositivos, podemos citar o art. 4º, III, do CDC161.

O teor do dispositivo transcrito faz expressa alusão à dignidade, baseando-se na

dignidade da pessoa humana, o qual é um dos fundamentos da República, conforme art. 1, III

da Constituição. Além disso, refere-se aos princípios constitucionais da ordem econômica (art. 170, CF/88), dentre os quais podemos destacar o mandamento constitucional de que a ordem econômica busque a conformidade com “os ditames da justiça social” (art. 170,

caput).

Deve-se ainda destacar que entre os princípios constitucionais da ordem econômica, os quais o art. 4º, III do CDC busca viabilizar, está a função social da propriedade (art. 170, III da CF), a qual pode ser entendida como um dos fundamentos constitucionais da função social do contrato, visto que a propriedade é, em sua maioria, transferida por meio do contrato,

160

GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 145.

161

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Art. 4º A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Diário Oficial

da União, Brasília, DF, 12 set. 1990. Disponível em:

exceto em relação á propriedade adquirida por meio da usucapião, a qual se caracteriza por aquisição originária de propriedade, portanto, independente de negócio jurídico anterior.

Ademais, ressalte-se que o Código do Consumidor, na parte final do art. 4º, III, proclama o princípio da boa-fé e do equilíbrio nas relações. Quanto à ordenança da boa-fé, infere-se tal princípio do sistema constitucional como um todo, tendo esse valor também merecido extensa aplicação, quando da elaboração do Código Civil de 2002.

Quanto ao “equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores” (art.4º, III, parte final do CDC) percebe-se que tal preceito decorre do princípio constitucional da

igualdade (art. 5º, caput, da Constituição Federal), mais precisamente, da igualdade

substancial, através de políticas de afirmativas, tanto na elaboração, quanto na interpretação da lei em prol do hupossuficiente, a fim de reequilibrar a relação de consumo, a qual é, por natureza, inclinada em favor da parte mais forte da avença.

Entretanto, há quem manifeste razoável preocupação com um possível excesso decorrente de uma exacerbada proteção ao consumidor em detrimento do fornecedor e do sistema econômico como um todo, o que afrontaria o equilíbrio constitucionalmente exigido entre a proteção do consumidor e a livre iniciativa e o desenvolvimento econômico.162 Humberto Theodoro Júnior afirma que a função social do contrato no Código de Defesa do Consumidor manifesta-se mais especificamente em seu aspecto externo, ou seja, na acepção de que a função social do contrato visa evitar que o contrato sirva de meio para ofensa a terceiros, seja individualmente, seja coletivamente, como nos casos de ofensa a direitos difusos163.

Entretanto, acreditamos que a função social do contrato no Código de Defesa do Consumidor, está também formada pela preocupação com a ética interna do contrato, através

162 _{THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 66-69.}

cf. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do

fornecedor. 5. ed. São. Paulo: Saraiva, 2010. p. 277. 163 _{THEODORO JÚNIOR. Op. Cit. p. 68.}

da conduta leal entre os contratantes, inclusive porque o CDC faz menção expressa à dignidade humana (art. 4º, caput), boa-fé e equilíbrio nas relações (art. 4º, III do CDC), as quais são cláusulas gerais ou preceitos estabelecidos para assegurar a função social do contrato, conforme diz o art. 2.035, parágrafo único164 do Código Civil, também na relação interna do contrato.

A proteção da função social do contrato, através da modificação ou anulação de cláusulas contratuais abusivas recebe tratamento distinto no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil.

No regime do Código Civil há a possibilidade de anulação de cláusula contratual, dentre outras formas, através do instituto da lesão, o qual exige, contudo, que além da desproporção entre as prestações, também ocorra uma das duas situações descritas no art. 157 do Código Civil165, quais sejam, uma premente necessidade da parte prejudicada ou a sua

inexperiência.

Tal regime diferenciado justifica-se em razão da relação tida a priori como paritária entre os contrates no Código Civil, somente se justificando a intervenção judicial para alteração do contrato, quando no caso concreto se verificar uma situação que configure uma vantagem de um contratante sobre o outro, aproveitando-se aquele da premente necessidade ou da ignorância desse.

Já no regime do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula será considerada abusiva e poderá ser rechaçada judicialmente, toda vez que houver desproporção entre as

164 _{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Art. 2.035. Parágrafo único.}

Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 12. ago. 2013.

165 _{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Art. 157. Ocorre a lesão quando}

uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 12. ago. 2013.

prestações e onerosidade excessiva para o consumidor, nos termos do art. 6º, V do Código de consumo166.

Repare-se que a mera desproporção entre as prestações já é causa suficiente para a caracterização da abusividade da cláusula e sua conseqüente modificação, em razão da vulnerabilidade presumida do consumidor ante o fornecedor.

Deve-se registrar que, embora o CDC busque prioritariamente a defesa do consumidor, uma eventual a conduta maldosa realizada pelo próprio consumidor contra o fornecedor haverá de ser reprimida com base na boa-fé objetiva, segundo os ditames do art. 4º do Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece, na linha do art. 170 da Constituição Federal, que se deve buscar a simultaneidade entre a defesa do consumidor e os princípios constitucionais referentes ao desenvolvimento da economia e à liberdade de iniciativa privada.

Todas essas hipóteses de intervenção judicial com a consequente alteração ou anulação de cláusula contratual abusiva, conforme exposto acima, são exemplos de utilização da função social do contrato na tutela interna do contrato ( função social interna do contrato), pela qual se exige uma conduta leal de um contratante para com o outro, com fundamento na boa-fé objetiva, no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e, especificamente na relação de consumo, em razão do princípio da vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor.

Noutro passo, a partir de agora, analisaremos outra tutela exercida pelo Código de Defesa do Consumidor, a qual diz respeito à função social do contrato em relação aos efeitos

166 _{BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras}

providências. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; Diário Oficial da União, Brasília, DF, 12 set. 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm. Acesso em: 14 ago. 2013.

que as avenças de consumo podem causar à terceiros que não celebraram diretamente o pacto. É a chamada função social externa do contrato.

Para melhor vislumbramos essa perspectiva da função social do contrato nas relações de consumo, é interessante analisarmos uso dos conceitos de consumidor previstos no CDC.

O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu quatro conceitos de consumidor, os quais foram descritos respectivamente no art. 2º, caput; art. 2º, parágrafo único; art. 17 e art. 29167.

O primeiro conceito de consumidor trazido pelo Código diz respeito ao que a doutrina denomina de consumidor padrão (standard) ou o destinatário final de produtos ou serviços. Tal conceito de consumidor está relacionado com a função social interna do contrato, uma vez que protege justamente aquele que contratou um serviço do fornecedor.

Já os demais conceitos de consumidor visam atender a função social externa do contrato, pois regulam a proteção dos chamados consumidores por equiparação também conhecidos na doutrina estrangeira como by standard. Nessa perspectiva, o Código busca estender a proteção do consumidor àqueles que não adquiriram diretamente um produto ou serviço do fornecedor, mas que acabaram sendo envolvidos por efeitos indiretos de uma relação de consumo originária.

Voltando ao primeiro conceito de consumidor, cabe enfatizar que o texto legal do art. 2º, ao prescrever: “... aquele que adquire...”, refere-se à aquisição em seu sentido mais amplo possível, não se cogitando no presente texto normativo sobre exigência de capacidade civil do adquirente como condição de validade do ato de consumo. Assim, uma pessoa plenamente

167

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo; Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento; Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. Diário Oficial da

União, Brasília, DF, 12 set. 1990. Disponível em:

incapaz, uma criança, por exemplo, pode praticar ato de consumo. Nesse sentido, é a ressalva do professor José Carlos de Oliveira, in verbis: “A aquisição é tomada em sentido amplo não

importando o pressuposto de capacidade jurídica”.168

Quanto ao segundo conceito de consumidor encontrado no CDC (art. 2º, parágrafo único do CDC), aqui encontramos o primeiro tipo de consumidor equiparado, o qual milita na linha da função social do contrato no aspecto externo. Refere-se o dispositivo acima também à oportunidade conferida pelo legislador à coletividade de consumidores para que essa possa também de forma conjunta buscar a tutela jurisdicional nas lides de consumo, sendo para tanto esse agrupamento equiparado a um consumidor individual, gozando dos mesmos direitos garantidos ao consumidor individual, desde que essa querela coletiva esteja relacionada a um determinado produto, serviço e que também no pólo passivo da demanda haja alguém que possa ser considerado fornecedor.

Ressalte-se também com relação a esse parágrafo único do artigo 2º, a idéia de legitimação coletiva nas lides de consumo, o que é corroborado pela dicção do art. 81 do CDC, o qual discrimina os direitos de massa, a saber, coletivos, difusos e individuais homogêneos, bem como a forma de exercê-los.

Com a equiparação ao consumidor estampada no art. 2.º, parágrafo único, quis o legislador, alcançar a coletividade de pessoas cujos interesses ou direitos são afetados pelo desatendimento do fornecedor de produtos ou serviços às normas do Código de Defesa do Consumidor. Quando, por exemplo, é veiculada uma publicidade enganosa, concomitantemente, o direito de todos os integrantes de um público potencialmente alvo da publicidade falaz, (grupo que se constitui numa coletividade de pessoas, ainda que indeterminável), de receber informação não viciada, é violado pela ação do fornecedor- anunciante.

168 _{OLIVEIRA, José Carlos. Código de Proteção e defesa do consumidor: doutrina, jurisprudência, legislação}

Note-se que não há necessidade de que os eventuais consumidores efetivamente sejam induzidos a erro e, conseqüentemente, experimentem qualquer espécie de prejuízo. Basta haver na publicidade a potencialidade de induzimento, em outras palavras, basta haver o

eventum periculum. É suficiente que o anúncio seja apto para induzimento ao erro e restará

ocorrido o ferimento ao direito básico dessa coletividade, enquanto consumidores, de serem protegidos contra a publicidade enganosa, nos termos art. 6.º, IV, do CDC e também contra a propaganda que afronte os “valores éticos e sociais da pessoa e da família”, conforme se pode concluir da combinação dos arts. 220, II e 221, IV da Constituição Federal. Nessas hipóteses relativas à propaganda, podemos dizer que há uma aplicação da função social do contrato, através da exigência de boa-fé na fase pré-contratual.

Assemelha-se o CDC, nesse ponto, à instituição penal dos crimes de mera conduta, estampados no Código Penal, onde o agente responde por sua conduta maléfica, independentemente da ocorrência, ou não, do resultado danoso.

A importância do parágrafo único do art. 2º do CDC é também o seu caráter de norma genérica, interpretadora, aplicável à todos os capítulos e seções do Código.

Note-se que aqui não há necessidade do atendimento dos critérios do artigo 2º, caput. Nesse parágrafo, fala-se de um terceiro equiparado ao consumidor, não havendo obrigatoriedade (em alguns casos) que esse consumidor equiparado adquirira ou sequer utilize um determinado produto ou serviço.

É o caso de beneficiário de seguro de vida contratado por consumidor direto. Nessa linha de raciocínio enquadra-se o aluno beneficiado com o contrato de serviço escolares contratados por seu pai, o dependente de plano de saúde, etc., todos, embora não pactuando qualquer contrato de consumo, intervêm na relação, fazendo jus à proteção consumerista, nos ditames do Código do Consumidor.

Noutro passo, quanto à regra de equiparação constante no artigo 17 do CDC, Por vezes, terceiros, estranhos a uma determinada relação de consumo, acabam sendo prejudicados em conseqüência de um imprevisto gerado desse específico ato de consumo, do