İnsan Haklarının Kavramsal Temelleri

Tezimizin konusu en temel insan haklarından birisi olan yaşam hakkını kadınlar özelinden ele aldığından, ilk olarak insan haklarının kavramsal temellerini ve hak kavramının ne olduğunu kısaca özetlemek konu bütünlüğü açısından faydalı olacaktır.

a) Hak Kavramı

Hak kavramı, “Adaletin, hukukun gerektirdiği veya birine ayırdığı şey” olarak tanımlanmıştır¹. Geniş anlamda bakıldığında ise, “fertlere, hukuk kuralları tarafından, diğer kişilerin davranışları veya mallar üzerinde tanınan yetkiler²” şeklinde ifade edilmiştir. Yani daha basit şekliyle ifade etmek gerekirse; hukuk terminolojisi açısından hak, bazı yazarlar tarafından hürriyetle özdeş olarak değerlendirilmiş ise de³, çoğunlukla “hürriyetin somutlaşmış hali” şeklinde tanımlanmıştır⁴.

Hukuksal anlamda “hak”, kavramının ne ifade ettiği, başka bir deyişle hak kavramının hukuksal kökeni ile ilgili olarak doktrinde irade teorisi ve menfaat teorisi olmak üzere iki temel teori ortaya atılmıştır. İrade teorisine göre hak, “kişilere hukuk düzeni tarafından verilen irade kudretidir”; yani hakka sahip olan kişi, hakkını kullanma konusunda iradesini açıklarsa, bu irade diğerine üstün gelmektedir ve diğer tarafın iradesi bu üstünlüğü kabul etmezse, buna boyun eğmesi devlet tarafından icrai yollarla sağlanır⁵. Başka bir ifade ile “hak sahibi denilen

1 Bu tanım için bkz.

http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.52bf304eb4f767.72972622, ET.

15.12.2013.

2 Turan Yıldırım, İdari Yargı, Beta Yayınları, İstanbul, 2010, s. 459.

3 Ahmet Mumcu, Elif Küzeci, İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012, s. 14.

4 Bu yöndeki tanımlamalara örnek için bkz., Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Yayınevi, Bursa, 2010, s. 110; Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2009, s. 123.

5 Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi Cilt: II, Ekin Yayınevi, Bursa, 2011, s. 475.

5 kişi, iradesini kullanarak hukuk düzenini harekete geçirir ve buna engel olmak isteyen diğer iradelerin muhalefetini (gerektiğinde devlet gücü ile) kırabilir.”⁶ İradesinin hukuk tarafından tanınması, kişiye verilmiş olan bir güçtür ve bu güç sayesinde hak sahibi, başkalarının tutum ve davranışlarını yönlendirebilme hakkına sahiptir⁷. ERDOĞAN’ a göre irade teorisi bakımından yaklaşıldığında, “hak” kavramı; hukuki olarak riayet edilen bir tercihe sahip olmak anlamına gelmektedir⁸. Doktrinde KESER de, benzer bir anlayışla, hukuki anlamda “hak”

kavramını, “kişinin hukuken tanınan irade ve çıkarlarının korunmasını isteme yetkisi” olarak tanımlamıştır⁹.

Örneğin, borç veren bir kişinin, borçlusunun ödevine karşılık bir hakkının olduğu aşikârdır. Ancak, bu hakkı kullanıp kullanmamak veya hakkı kullanırken şartlarını belirlemek büyük ölçüde hak sahibinin iradesine bağlıdır. Nitekim alacaklı hak sahibi; borcun hemen ifasını isteme hakkına sahip olduğu gibi, ödeme vadesini ve koşullarını istediği ölçüde hafifletebilir ve hatta kendi iradesiyle bu alacağından vazgeçebilir. Görüldüğü üzere, bunların hepsi hak sahibinin iradesine göre şekillenmektedir¹⁰.

Ancak bu teori, hak kavramının tabiatını tam olarak karşılamadığından eleştirilmiştir.

Şöyle ki; hakkın sadece irade kudretine bağlanması halinde, irade kudretine sahip olmayan akıl hastalarının ve iradesini henüz kullanamayacak durumda olan küçüklerin hak sahibi olabilme ihtimali ortadan kalkmaktadır¹¹.

Bununla birlikte, kişinin irade gücüne bağlı olmaksızın, “haklara ve borçlara sahip olabilme iktidarı”¹² olarak tanımlanan hak ehliyetinin, doğumla başlayıp ölümle sona eren, hatta sağ doğmak şartıyla ceninin dahi anne rahmine düştüğü andan itibaren kazanmış olduğu hakları kullanma kudreti olduğu ¹³ göz önünde bulundurulduğunda, hakkın; kişinin iradesini

6 Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s. 210.

7 Halil Kalabalık, İnsan Hakları Hukuku, Seçkin Yayınları, 2013, s. 30.

8 Mustafa Erdoğan, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Orion Yayınevi, Ankara, 2012, s. 18.

9 Hayri Keser, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Devletin Pozitif Yükümlülükleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 12. Benzer tanımlama için bkz. Oktay Uygun, Kamu Hukuku İncelemeleri, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2011, s. 4.

10 Bu örnekleme ve irade teorisi ile ilgili diğer örnekler için bkz. Erdoğan, a.g.e., s. 18.

11 Gözler, Anayasa Genel Teorisi, s. 475.

12 Jale Akipek, Turgut Akıntürk, Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri ve Kişiler Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2004, s. 283.

13 Akipek, Akıntürk, a.g.e., s. 285.

6 açıklama kudreti ile ilgili olmadığı ve aslında hak ehliyeti ve fiil ehliyetinin iki farklı hukuksal kurum olduğu anlaşılmaktadır¹⁴.

Bu eleştirinin başlıca savunucularından Alman hukukçusu Rudolf von Jhering (1818 -1892), hak kavramının açıklanmasında irade teorisinin yetersiz olduğunu, iradeyi harekete geçiren dışsal faktörü, yani iradenin ortaya çıkış sebebini araştırmış ve hakkın özünün menfaat olduğunu savunmuştur¹⁵. Doktrinde menfaat teorisi olarak addedilen bu teoriye göre, temyiz kudretine sahip olmayanların dahi, hukuk düzeni tarafından korunan menfaatleri vardır¹⁶. Dolayısıyla hak, bu teoriye göre “hukuk düzeni tarafından korunan bir menfaat” olarak tanımlanmış olup, bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, yalnızca hukuk düzeni tarafından korunan menfaatler hak olarak nitelendirilmiştir¹⁷.

Ancak bu teori de, hukuk tarafından korunan tüm menfaatlerin hak sayılamayacağı gerekçesi ile eleştirilmiştir¹⁸. Gerçekten de, trafik kurallarına uymada herkesin menfaati olmakla birlikte, bu kurallar konulurken kimseye bir hak tanınmadığı örneğinde olduğu gibi, hukukta öyle menfaatler vardır ki, bunların özel hukuk noktasında bir “hak” olarak nitelendirilmesi mümkün değildir¹⁹.

Her iki teorinin de hakkı açıklamakta yukarıda bahsedilen eksik yönlerinin bulunması sonucunda, hakkın kökeni üzerinde, uzlaştırıcı ve deyim yerindeyse orta yol bulucu bir üçüncü teori ortaya atılmıştır. Jellinek’in başını çektiği ve birleştirici özelliğinden dolayı “karma teori”

adı verilen bu teorinin savunucularına göre, bir menfaatin hak olabilmesi için, onun korunması tek başına yeterli olmayıp, menfaatin gerçekleşmesi, sahibinin iradesine bağlı olmalıdır²⁰. Dolayısıyla bu teoriye göre hak, “insana, sahibi bulunduğu menfaati korumak üzere tanınmış olan irade kudreti” şeklinde tanımlanmış olup, iradeleri sakat olan kişilerin menfaatleri, kanunen onlar adına hareket eden kimselerin iradeleri ile gerçekleştirilecektir²¹.

Ancak herkesin çeşitli menfaatleri vardır. Peki, hakkın kullanılması, başka kişilerin haklarını kullanmalarını engelliyorsa onların menfaatleri ne ölçüde korunacaktır? Yukarıda bahsetmiş olduğumuz “hak” teorileri bu sorunun yanıtını bulmakta yetersiz kalmaktadır. Bu

14 Aynı yöndeki görüş için bkz. Bilge, a.g.e., s. 211.

15 Bkz. Gözler, Anayasa Genel Teorisi, s. 476; Bilge, a.g.e., s. 211.

16 Gözler, Anayasa Genel Teorisi, s. 476.

17 Gözler, Anayasa Genel Teorisi, s. 476.

18 Kalabalık, a.g.e., s. 30.

19 Kalabalık, a.g.e., s. 30.

20 Kalabalık, a.g.e., s. 30.

21 Kalabalık, a.g.e., s. 30.

7 noktadaki boşluk da Kant tarafından, “hukuk” tanımının içinde ortaya attığı tasvirle doldurulmuştur.

Kant, hukuku; “bir bireyin özgür iradesiyle diğer bireylerin özgür iradelerinin, genel özgürlük kuramına göre uyum içinde konulması yolundaki kuralların toplamı” olarak açıklamış, buradan yola çıkarak da hak kavramını, “bireyin, diğer bireylerle bağdaşabilir özgürlüğü” olarak tanımlamıştır²². Dolayısıyla buradan, kişilerin iradeleri ile beslenen ve hukuk tarafından da korunan menfaatlerin bir anlam ifade edebilmesi için bunun başka bir kişinin hukukça korunan iradesine halel getirmemesi gerektiği ifade edilmiştir. Buradan hareketle; ister menfaat isterse irade temelli olsun, hakkın bir anlam ifade edebilmesi için, bir kişi tarafından kullanılırken diğerlerinin menfaatlerine ve iradelerine zarar vermeden gerçekleşmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır. Tüm bu tartışmalar sonucunda MUMCU / KÜZECİ ve KÜZECİ’ nin

“hak” kavramını açıklarken yapmış oldukları; “Hak, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı yetkidir²³” açıklamanın hakkı en doğru şekilde ifade eden tanım olduğu kanaatindeyiz. Nitekim hakkın kullanımında; kimin sınırının nereye kadar olduğunu belirleyecek olan hukuk düzenidir.

Başka bir deyişle, hukukun kişilere tanıdığı yetkilerin kullanılabilmesi, bir anlam ifade edebilmesi için, her bir bireyin bu yetkilerini (haklarını) kullanırken sahip olduğu sınırlarının da hukukça belirlenmesi gerekmektedir.

“Hak” kavramını açıklayan teorik tartışmalara noktayı koymadan önce, son olarak doktrinde ERDOĞAN tarafından belirlenen “hakkın unsurları” konusuna da değinmek gerektiğini düşünmekteyiz. Mustafa ERDOĞAN’a göre, bir hakkın varlığından anlamlı olarak söz edilebilmesi için; yetki, talep ve saygı gösterilme zorunluluğu unsurlarının birlikte bulunması gerekmektedir²⁴.

22 Mumcu, Küzeci, a.g.e., s. 16.

23 Mumcu, Küzeci, a.g.e., s. 16.

24 Erdoğan’a göre; yetkiden kasıt, bir şeyi yapıp yapmama konusunda hak sahibine tanınan serbestidir. Yine her hak, sahibine olumlu veya olumsuz bir talepte bulunma imkânı verir. Son olarak, bir hak iddiası söz konusu olduğunda, hakkın konusundan yararlanma yetkisi genel olarak veya özel bir ilişkiye bağlı olarak tanınmasını istemeyi ve ona saygı gösterilmesini meşru olarak beklemeyi gerektirmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Erdoğan, a.g.e., s. 15 vd.

8 b) Özgürlük ( Hürriyet ) Kavramı ve Hak – Özgürlük İlişkisi

Özgürlük, sözcükte “hürriyet” ile aynı anlamda kullanılmakta ve “Her türlü dış etkiden bağımsız olarak insanın kendi iradesine, kendi düşüncesine dayanarak karar vermesi durumu, hürriyet” olarak tanımlanmaktadır²⁵. Bu tanımlamadan yola çıkarak, “özgürlük” kavramının dış faktörlerden bağımsız ve tamamen kişisel bir durum olduğu söylenebilecektir.

Doktrinde özgürlük ile ilgili olarak birçok tanım var olmakta ise de tüm tanımlar, bu temel etrafında şekillenip, kişilerin bakış açılarına göre farklı söz guruplarına dönüşmektedir.

Nitekim bir tanıma göre özgürlük; “herkesin kendine düşeni yapması ve bunu yaparken de iktidardan, çoğunluktan ve yerleşmiş törelerden çekinmemesi” olarak nitelendirilirken özgürlüğün, “kısıtlamanın kalkması” ve “yasalarca yasaklanmamış her şeyi yapabilme”

ifadeleriyle de özgürlüğün mahiyeti açıklanmaya çalışılmıştır²⁶. Tüm bu tanımların ortak noktası, özgürlüğü dışsal faktörlerden bağımsız tamamen insanın kendisinden kaynaklanan bir kavram olarak kabul etmiş olmalarıdır.

“Özgürlük” kavramı, tam da bu noktada; yukarıda bahsettiğimiz “hak” kavramı ile ayrışmaktadır. Zira özgürlüklerin gerçekleşmesi için başkalarının veya devletin bir şeyler yapması gerekmemekte iken, hakkın gerçekleşmesi içinse diğer bir kişinin veya devletin, hak sahibi kişi lehine bir şeyler yapması gerekmektedir²⁷. Bu karşılaştırmadan çıkan sonuca göre ise, hak; özgürlüğe göre daha somut bir kavramdır²⁸. Doktrinde buna örnek olarak, her ikisi de Anayasamızda yer alan “seyahat hürriyeti” ve “konut hakkı” verilmiştir. Bu iki kavramdan ilki, isminden de anlaşılacağı gibi bir özgürlüktür ve seyahati kişinin kendisi yapar, dışarıdan herhangi bir etkene gerek yoktur; ancak konut edinme ise bir haktır; çünkü kişiye konut sağlayacak olan veya konut için yardımda bulunacak olan kişinin kendisi değil, devlettir²⁹.

25

http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS.552c417ab93384.91451677 , ET. 14.04.2015.

26 İlyas Doğan, İnsan Hakları Hukuku Ders Kitabı, Astana Yayınları, Ankara, 2013, s. 38.

27 Gözler, Anayasa Genel Teorisi, s. 480.

28 Gözler, Anayasa Genel Teorisi, s. 480.

29 Gözler, Anayasa Genel Teorisi, s. 480.

9 c) İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri Kavramları

Hak kavramına yukarıda ayrıntıları ile değindik. Ancak, insan hakları; “hak”

kavramından daha özel bir kavramı ifade etmektedir. Doktrinde; insan hakları kavramının, aslında olanı değil olması gerekeni yansıttığı ve bu nedenle kavramın, aslında bir ideali ortaya koyduğu ve dolayısıyla pozitif hukuk tarafından tanınmasa da, insan hakları alanına giren bir hakkın mutlaka tanınması için mücadele edilmesi gereken bir hak olduğu ifade edilmektedir³⁰. Başka bir ifadeyle, insan hakları; hukuki ve pozitif haklara dönüştürülebilir veya dönüştürülmesi arzu edilir olmakla beraber; özünde ahlaki kökenli iddia ve taleplerdir³¹.

Ancak öğretide, “olması gereken (beklenen) ideal” kavramını çok da geniş yorumlamamak, bu hakkın içini de haksız yere doldurmamak gerektiği de ifade edilmiştir.

Buna göre; insanın hoşuna giden, olması temenni edilen veya çıkarına olan her şeyin “insan hakları” kavramı içinde yer almasının, insan haklarının; üstün ve bağlayıcı ahlaki gücünün zayıflamasına ve insan hakkı söyleminin sıradanlaşmasına yol açacağı kaygısı dile getirilmiştir³².

Buradan hareketle, bir hakkın “insan hakkı” olarak kabul edilebilmesi için, illa insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerde veya Anayasada yazması zorunlu olmayıp, tabiatı gereği bu hak her kişide olması gerekli bir hak olduğundan, savunulması gerektiği öne sürülmektedir³³.

Aslında, “kamu özgürlükleri” ile insan haklarının kavramsal farklılığı, işte tam olarak burada karşımıza çıkmaktadır. Zira kamu özgürlükleri, az önce de vurgulandığı üzere, aslında bir ideal olan “insan haklarının”, devlet tarafından tanınmış ve pozitif hukuka girmiş kısmını ifade etmektedir³⁴. Dolayısıyla, her kamu hürriyeti bir insan hakkı olmakla beraber, her insan hakkının bir kamu hürriyeti olduğu söylenemez³⁵.

Terime, “kamu özgürlükleri” denmesinin sebebinin, bir şeyin “kamuya ait” sayılması halinde, o şeyin, toplumun istisnasız tamamına ve onun bütün bireylerine uygulanabilir olması

30 Gözler, Anayasa Genel Teorisi, s. 486.

31 Erdoğan, a.g.e., s. 25.

32 Erdoğan, a.g.e., s. 25.

33 Aynı yöndeki görüş için bkz. Erdoğan, a.g.e., s. 26.

34 Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Yetkin Yayınları, Ankara, 1993, s. 14; Doğan, a.g.e., s. 39.

35 Aynı yöndeki görüş için bkz. Gözler, Anayasa Genel Teorisi, s. 487; Doğan, a.g.e., s. 39.

10 anlamından kaynaklandığı ve bu nedenle kamu özgürlüklerinin, insan hakları içinde özellikli bir yerinin olduğu ifade edilmektedir³⁶.

Yine öğretide; pozitif hukuk tarafından tanınmış olan temel hakların, – yani kamu özgürlüklerinin – modern devletin varlık sebebi ve kişiliğin bir parçası olarak kabul edildiği vurgulandıktan sonra; kamu özgürlükleri sınırlandırılabilse dahi asla tamamen ortadan kaldırılamayacağı, bunlara getirilen sınırlamanın ilkelerinin de yine uluslararası sözleşmelerle ve Anayasa ile ayrıntılı bir şekilde belirlendiği ve bu yolla kamu özgürlüklerinin garanti altına alındığı ifade edilmektedir³⁷.

Bu tez, “kadının yaşam hakkı” kavramı üzerine kurulduğundan ve yaşam hakkı da bir

“hak” olduğundan; tezin 1. bölümünün ilk kısmında “hak”, “özgürlük”, “insan hakları” ve

“kamu özgürlükleri” kavramları ve bu kavramlar arasındaki benzerlik ve farklılıkları irdelenerek ileride doğabilecek terminolojik karışıklığın önüne geçilmesi hedeflenmiştir.

Bu kavramsal problematik aşıldıktan sonra, yine teze konu olan yaşam hakkının, üst kavram olarak ifade edilen “insan haklarının” içindeki yeri ve tarihi süreç içerisindeki gelişimini incelemenin, hakkın öneminin anlaşılması ve bu hakkın hangi aşamalardan geçerek günümüzdeki halini aldığını algılamak adına önemli olduğu düşünülmektedir.