İngiltere Şirketler Yasası ve Muhasebecilik Mesleki Gözetim Kurulu

Em que pesem os motivos apresentados pelo governo para justificar a política de privatizações e a criação das agências reguladoras supostamente autônomas, esse processo foi visto pelas ONGs como precário e inapropriado. Para o Idec, por exemplo, “esta situação de mudança do papel do Estado brasileiro com inexistência de debate sobre as políticas de acesso e universalização de serviços públicos, de deficiências e ausência de marcos regulatórios, de criação indiscriminada de agências e órgãos similares, de ausência de mecanismos de controle social e político da atuação destes órgãos, de falta de transparência, de deficiências de informação e de grandes dificuldades de participação social já traz uma série de conseqüências e riscos para o consumidor e para o cidadão.”67

Vale comentar, quanto a isso, o veto do presidente Fernando Henrique Cardoso ao artigo 35 da Lei nº 9.986/00, que daria transparência e permitiria maior participação da sociedade civil quanto aos atos das concessionárias de serviços públicos. O dispositivo legal vetado visava alterar o artigo 31 da Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessões), estabelecendo a obrigatoriedade de as concessionárias fornecedoras de serviços públicos de água, saneamento, transporte, comunicações, energia, limpeza urbana, saúde e qualquer outro serviço público privatizado ou não realizarem audiência pública, com antecedência mínima de trinta dias, antes de qualquer aumento de tarifas, expondo, na ocasião, todos os dados relativos aos custos dos serviços prestados, com vistas a possibilitar aos consumidores o encaminhamento de seus pleitos, opiniões e sugestões.

Ao expor as razões ao veto, o Presidente alegou que a medida contrariaria o interesse público. Segundo o texto presidencial68_:

[...] Na maioria das vezes os aumentos dão-se em função de variáveis técnicas, como perda do equilíbrio econômico-financeiro ou readequação de planilha de custos, que estão vinculados às cláusulas contratuais estabelecidas à época do processo de concessão dos serviços públicos. Para os reajustes, por exemplo, existem fórmulas previamente estabelecidas, onde não cabe contestação ou julgamento por parte da sociedade. Ou seja, a tecnicalidade de tais reajustes inviabiliza eventuais contestações sobre os índices a serem reajustados.

Ainda com relação aos aspectos contratuais, o intervalo de tempo existente entre o pedido de reajuste efetuado ao poder concedente e a empresa operadora de serviço público deve ser pequeno. Assim, há uma inviabilidade temporal para que se possa realizar a análise técnica e decisão sobre o reajuste dos preços e tarifas e ainda

67

Conforme texto divulgado no site do Idec em 14/03/2002, quando a entidade anunciou o lançamento do seu Ranking de Avaliação das Agências e Órgãos Públicos.

68

agendar reuniões e audiências em diversas cidades com vistas a discutir variações de tarifas com a sociedade.

[...]

Argumentou, ainda, que a realização das audiências públicas criaria novos custos, que seriam repassados ao consumidor na forma de aumentos de preços e tarifas, e que a transferência da prestação dos serviços públicos à iniciativa privada visava estabelecer um ambiente concorrencial, o que induziria a uma maior eficiência e qualidade nos serviços prestados, gerando também competição em termos de preços. Para o Governo Federal, o interesse do consumidor estaria bem resguardado nessa situação concorrencial, onde teria melhores condições de decidir sobre qual prestadora de serviço pretende lançar mão.

O referido veto foi visto pelas ONGs não como um ato isolado do Governo Federal, mas como parte de uma política que deu o tom de todo o processo de privatizações de serviços públicos, desde a criação das primeiras agências reguladoras (a Anatel e a Aneel), onde se privilegiou a troca de informações entre as concessionárias e o governo, que se mostrou aberto e solícito às suas propostas e aos seus pedidos, mas deixou de dar semelhante tratamento às organizações da sociedade civil – notadamente as associações de consumidores –, que não conseguiam obter acesso a tais informações.

A mensagem do Presidente da República revela uma intenção deliberada de vetar à sociedade civil o acesso aos dados que, supostamente, justificariam aumentos e mudanças na política tarifária que causavam prejuízos aos consumidores de classes média e baixa, ao passo em que beneficiavam grandes consumidores (pessoas jurídicas).

Pode-se perceber, a partir dos motivos expostos pelo próprio Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, que se justificava a indignação das ONGs diante da forma com que se deu a desestatização dos serviços públicos. Ao se referir ao ambiente concorrencial e alegar que a agilidade no atendimento, pelo Governo, dos pedidos das empresas operadoras propiciaria mais benefícios ao consumidor do que a transparência dos dados técnicos e financeiros que justificariam os reajustes tarifários, o argumento do governo se mostrava visivelmente falacioso, pois o prometido ambiente concorrencial não chegou a se concretizar. Aos consumidores comuns não chegou a ser dada a oportunidade de escolher seu fornecedor de serviços de telefonia, de energia elétrica ou de água e saneamento.

Por outro lado, as concessionárias, ao não tornarem públicos os seus dados, no que contaram com a proteção do Governo Federal, permitiram que as ONGs levantassem a suspeita de que a falta de transparência ocultava um nítido favorecimento às concessionárias, em detrimento dos consumidores comuns.

Nesse contexto, mais uma vez cabe destacar o potencial das ações judiciais, como alternativa para a defesa de direitos e interesses coletivos e difusos das massas.

As ações coletivas são dotadas do potencial de servir às ONGs como meio de romper a barreira da falta de transparência dos atos governamentais, pois transferem a um terceiro ator – o Poder Judiciário – a decisão sobre as questões a ele submetidas. Em que pese a polêmica existente a respeito da judicialização da política, o fato é que o Judiciário tem, em diversos casos, interferido na ação regulatória do Poder Executivo, inclusive suspendendo ou modificando disposições inseridas em contratos de concessão e decisões tomadas no âmbito do Executivo sem justificativa aparente (ARANTES, 1999 e 2002; MAZZILI, 2002; VIANNA & BURGOS, 2002).

Ainda que os foros de participação oferecidos pela Anatel se mostrassem eficientes em termos de transparência, equilíbrio e accountability, as ações judiciais têm uma função importante para o resguardo dos direitos dos consumidores. A participação nos conselhos, consultas e audiências públicas pode ser útil para influenciar a formulação de políticas públicas, mas uma ação coletiva com pedido de liminar pode ser capaz de suspender, imediatamente, práticas prejudiciais aos consumidores, obrigando as agências reguladoras a assumirem publicamente sua posição e, em muitos casos, mobilizando a opinião pública (CALIL e GRZYBOWSKI, 2003, p. 25)

Um fator relevante que favorece a atuação das ONGs por meio de ações coletivas, especialmente na área de defesa dos consumidores, é a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova em favor da parte mais fraca na relação processual (o consumidor ou a associação que o represente), determinando ao réu (que pode ser uma concessionária de serviços públicos ou mesmo o próprio órgão regulador) que prove os fatos capazes de justificar o ato questionado.

A possibilidade de inversão do ônus da prova, introduzida no ordenamento jurídico pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, VIII), significa um instrumento poderoso para que as ONGs possam superar a dificuldade de enfrentar os argumentos técnicos apresentados pelas empresas, que muitas vezes são os únicos elementos que servem de base às decisões dos órgãos reguladores. Estes, pela falta de mecanismos institucionais que os obriguem a fornecer transparência em relação aos seus atos e a submeter as decisões ao crivo de outros setores da sociedade, tendem a se conformar com o fornecimento unilateral das informações técnicas, pelas concessionárias, e tomar suas decisões unicamente com base nelas. Posteriormente, quando questionadas a respeito de decisões prejudiciais aos consumidores, a tendência é que, por razões políticas, as agências insistam nas decisões que já

tomaram antes, aliando-se às empresas que deveriam regular para buscar argumentos e justificativas para as suas próprias ações.

Evidentemente, a ausência de transparência e discussão pública acerca dessas decisões tende a favorecer as empresas, que são as únicas ouvidas pelo órgão regulador. Questionar os atos regulatórios em juízo, portanto, pode ser um meio eficaz para forçar o controle social que o Poder Executivo, por suas próprias iniciativas, não favorece, permitindo assim algum grau de participação social na condução das políticas públicas de regulação, ainda que contrariando a vontade do governo.

É importante, no entanto, mencionar a crítica que vários autores (entre os quais Tocqueville) fazem à chamada judicialização da política, ao interpretar “a tendência contemporânea de buscar aquisição de direitos no Judiciário, contornando as instituições da democracia representativa” como uma patologia das sociedades democráticas, “que estariam conhecendo um movimento de migração do lugar simbólico da democracia para o da justiça” (VIANNA & BURGOS, 2002, p. 368).

Contudo, entendemos, como Vianna & Burgos, que a norma jurídica pode e deve dar a abertura necessária para dotar a sociedade da capacidade de intervir sobre o Estado, vindo a participar da criação do direito em questões de natureza coletiva ou interesses difusos, “com toda a carga que eles contêm para o desencadeamento de processos de mudança social” (idem, p. 383).

No próximo capítulo, veremos como o Judiciário pode servir de foro alternativo para o exercício do controle social que o Poder Executivo ainda não permite, no âmbito das próprias agências reguladoras.