4. İLİK OTOMATININ TEMİZLİK VE BAKIMI
4.4. İlik Otomatında Basit Arızaları Giderme İşlemleri
Antes do advento da Lei nº 11.804, de 05 de novembro de 2008, que dispõe sobre alimentos gravídicos, e será delineada adiante, parte da doutrina já defendia que o ser em formação, desde a sua concepção, tem direito a alimentos, tendo em vista a existência dos referidos preceitos, de ordem interna e internacional, que impõem a necessidade de preservação da vida da criança, antes mesmo de seu nascimento.
Com base no referido Artigo 2º do Código Civil de 2002, que adotou a teoria natalista da personalidade jurídica do nascituro, conforme explicitado anteriormente, Caio Mário da Silva Pereira já defendia a possibilidade de concessão de alimentos ao nascituro:
Se a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, é de considerar que o seu principal direito consiste no “direito à própria vida” e esta estaria comprometida se à mãe necessitada fossem recusados os recursos primários à sobrevivência do ente em formação em seu ventre.38
Reitere-se que todas as prescrições acima mencionadas, as quais impõem a proteção à vida, inclusive a intra-uterina, já serviam de fundamento para que os doutrinadores defendessem a concessão de alimentos ao nascituro. De forma sintética, ao comentar sobre a Lei nº 11.804, de 2008, dispõem Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva:
37 EISENSTEIN, Evelyn. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 6.ed.
São Paulo: Malheiros, 2003, p. 58.
38 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V.5. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 517.
Antes dessa Lei, o nascituro já tinha direito a alimentos para preservação de sua vida, inobstante a personalidade jurídica tenha início no nascimento com vida, já que o art. 2º do Código Civil põe a salvo os direitos do nascituro desde a sua concepção, o art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe sobre as políticas sociais públicas que devem permitir o nascimento com vida e as condições dignas de sua existência e o art. 5º, caput, da Constituição Federal estabelece a inviolabilidade do direito à vida, a qual se inclui a vida intra-uterina.39
Também Stolze Gagliano e Pamplona Filho já defendiam que o nascituro possui direito alimentos, “por não ser justo que a genitora suporte todos os encargos da gestação sem a colaboração econômica do seu companheiro reconhecido”.40
Silmara J. A. Chinelato e Almeida argumentava que “em nosso modo de ver, ao nascituro – inclusive ao adotado – são devidos, como direito próprio, alimentos em sentido lato – alimentos civis – para que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento com vida”.41
No mesmo sentido, Paulo Nader já salientava que “embora a Lei Civil não declare, diretamente, que o nascituro pode figurar como beneficiário em ação de alimentos, esta condição se acha implícita na ordem jurídica”.42
Assim como a doutrina, parcela da jurisprudência pátria, ainda que timidamente, já vinha progredindo no sentindo de amplificar a proteção aos direitos do nascituro, defendendo a sua capacidade processual para propor ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, conforme será delineado a seguir.
3.4.1. Capacidade processual do nascituro
39 BARROS; SILVA, op. cit., p. 440.
40 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO apud VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. V.1. 5.ed. São Paulo:
Atlas, 2005, p. 154.
41 ALMEIDA, Slimara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 243. (grifos do autor)
Conforme disposto anteriormente, a capacidade de direito está intimamente ligada à personalidade jurídica, consubstanciando-se na capacidade para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil.
Já a capacidade processual pode ser divida em capacidade de ser parte, capacidade para estar em juízo e capacidade postulatória.
Saliente-se que a capacidade de ser parte é um reflexo da capacidade de direito, acima mencionada, e, por conseguinte, segundo Moacyr Amaral Santos, “toda pessoa é capaz de direitos e deveres processuais, isto é, de ser sujeito da relação processual, e, pois, tem
capacidade de ser parte”.43
Para Fredie Didier Jr., a capacidade de ser parte “é a personalidade judiciária: aptidão para, em tese, ser sujeito da relação jurídica processual (processo) ou assumir uma situação jurídica processual (autor, réu, assistente, excipiente, excepto etc.)”44
A capacidade para estar em juízo, por sua vez, tem ligação com a ideia de capacidade de fato ou de exercício, que, segundo Silvio Rodrigues, é a capacidade de “pessoalmente atuar na órbita do direito”.45
Desse modo, sendo um reflexo da capacidade de fato ou de exercício, a capacidade para estar em juízo “é a capacidade de exercer os direitos e deveres processuais; é a capacidade de praticar validamente os atos processuais; diz respeito àqueles que têm capacidade para agir”.46
Por fim, a capacidade postulatória “pode ser definida como a aptidão para dirigir petições ao Estado-juiz. Trata-se de aptidão que, em linha de princípio, é privativa do advogado”.47
No que se refere à capacidade processual do nascituro, ressalte-se que parte da jurisprudência pátria, antes do advento da Lei nº 11.804, de 05 de novembro de 2008, já
43 SANTOS, Moacyr Amaral. Direito Processual Civil: Processo de Conhecimento. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 362. (grifos do autor)
44 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V.1. Bahia: Podivm, 2007, p. 199. 45 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 39. 46 SANTOS; op. cit., p. 363.
47 CÂMARA, Alexandre Freitas. 16. ed. Lições de Direito Processual Civil. V. 1. Rio de Janeiro: Lúmen Juris,
entendia que o mesmo possui capacidade de ser parte, mas que, no entanto, não possui capacidade para estar em juízo, uma vez que, para praticar atos processuais, deveria ser representado pela mãe.
Parte dos nossos Tribunais já vinham admitindo que o nascituro possui capacidade de ser parte em ação de investigação de paternidade com pedido de alimentos, conforme bem destaca Caio Mário da Silva Pereira, ao indicar decisões pioneiras do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Têm os nossos Tribunais reconhecido a legitimidade processual do nascituro, representado pela mãe, tendo decisão pioneira da Primeira Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, datada de 14.09.1993 (Ap. Cível nº 193648-1), atribuído a legitimidade ad causam ao nascituro, representado pela mãe gestante, para propor ação de investigação de paternidade com pedido de alimentos. Concluiu o Relator – Des. Renan Lotufo – reportando-se à decisão pioneira no mesmo sentido do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (RJTJRS 104/418) que “ao nascituro assiste, no plano do Direito processual, capacidade para ser parte como autor e como Réu. Representando o nascituro, pode a mãe propor ação investigatória e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material, até então uma expectativa resguardada.48
Adicione-se ementa da decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de 17 de novembro de 1999, que teve como relatora a Desembargadora Maria Berenice Dias, a qual reconheceu a legitimidade do nascituro para, representado pela mãe, propor ação de investigação de paternidade:
NASCITURO. INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. A GENITORA, COMO REPRESENTANTE DO NASCITURO, TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR
ACAO INVESTIGATORIA DE PATERNIDADE. APELO PROVIDO.49
Pode-se mencionar também a ementa da decisão, de 10 de março de 2005, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, admite a legitimidade ativa do nascituro para propor ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos:
48 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V. 5. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 519.
49 TJRS, Apelação Cível nº 70000134635, Rel. Des. Maria Berenice Dias, 7ª Câmara Cível, julgado em
17.11.1999, revista de Jurisprudência: segredo de justiça. Disponível em: <
FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E ALIMENTOS. NATUREZA PERSONALÍSSIMA DA AÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITO DO NASCITURO. São legitimados ativamente para a ação de investigação de paternidade e alimentos o investigante, o Ministério Público, e também o nascituro, representado pela mãe gestante.50
Nesse diapasão, pode-se verificar que a jurisprudência vinha, ainda que timidamente, avançando no sentido de garantir a assistência alimentar ao nascituro, evitando que a gestante ficasse desamparada durante o período de gravidez.
No entanto, é certo que faltava uma regulamentação legal específica no que tange à concessão de alimentos ao ser em formação, a qual pusesse fim a qualquer divergência jurisprudencial que constituísse um óbice à proteção de sua vida
Por conseguinte, em momento oportuno entrou em vigor a Lei nº 11.804, de cinco de novembro de 2008, que dispõe sobre alimentos gravídicos, outorgando categoricamente à mãe o direito de, substituindo o nascituro, buscar alimentos durante o período de gravidez. É o que bem destaca Maria Berenice Dias:
Ainda que inquestionável a responsabilidade parental desde a concepção, o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro. Assim, em muito boa hora é preenchida injustificável lacuna.
Trata-se de um avanço que a jurisprudência já vinha assegurando. A obrigação
alimentar desde a concepção estava mais do que implícita no ordenamento jurídico, mas nada como a lei para vencer a injustificável resistência de alguns juízes em deferir direitos não claramente expressos.51
Não é demais salientar que a Lei nº 11.804, de 2008, inovou ao admitir a fixação de alimentos a partir da existência, tão somente, de indícios de paternidade, o que será delineado a seguir.
50 TJMG, Apelação Cível nº 1.0024.04.377309-2/001, Rel. Des. Duarte de Paula, 8ª Câmara Cível, julgado em
10.03.2005, DJU de 10.06.2005.
51 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 481. (grifos nossos)
4 ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Conforme apontado alhures, a Lei nº 11. 804, sancionada em cinco de novembro de 2008, em vigor desde a sua publicação, em seis de novembro de 2008, pôs fim a todas as divergências jurisprudenciais e doutrinárias no que se refere à concessão de alimentos ao nascituro, regulando os alimentos gravídicos.
Ressalte-se que o Projeto de Lei nº 7.376, de 2006, que deu origem à Lei em epígrafe, teve seis de seus dispositivos vetados pelo Presidente da República, pelos mais diversos motivos, quais sejam: os Artigos 3º, 4º, 5º, 8º, 9º e 10. Todos os dispositivos em comento serão devidamente explicitados no decorrer do presente trabalho.
Dessa forma, a Lei dos Alimentos Gravídicos é bastante concisa, resultando, tão- somente, em seis dispositivos. Em virtude de sua brevidade, o seu Artigo 11 permite que se utilize supletivamente das disposições da Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, que dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências, bem como da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil.
Feita essa rápida exposição, mister é delinear os aspectos primordiais da referida Lei.