6. DÜĞME OTOMATINDA DİKİŞ AYARI
6.1. Düğme Otomatında İplik Gerginlik Ayarı
A legitimidade ativa para propor ação que tenha em vista a concessão de alimentos gravídicos é da mulher gestante. Nesse caso, a legitimidade é extraordinária, e haverá substituição processual, uma vez que a mãe irá, em nome próprio, pleitear direitos do nascituro.
Conforme mencionado anteriormente, parte da jurisprudência pátria, antes da Lei dos Alimentos Gravídicos, já vinha admitindo que o nascituro possui capacidade para ser parte, podendo o mesmo, representado pela mãe, propor ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos.
Nesse caso, configurava-se um caso de representação processual, uma vez que a mãe agia em nome do nascituro, o qual era considerado o legitimado ativo da ação de alimentos.
Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino bem destacam esta distinção entre substituição processual e representação processual:
Usualmente, a pessoa que pode ajuizar a ação, isto é, aquele que tem legitimidade ativa, é o próprio titular do direito. O titular do direito pode ele próprio buscar a tutela do direito ou pode conferir a alguém a atribuição de representá-lo. Se o titular do direito for representado, o representante, ao ajuizar a ação, estará atuando em nome do representado, e na defesa de alegado direito do representado (portanto, em nome alheio e na defesa de interesse alheio). É necessário que o representado expressamente autorize o representante a ajuizar a ação.
Em alguns casos, diferentemente, o ordenamento jurídico atribui a determinadas pessoas a denominada legitimação ativa extraordinária, configurando a denominada substituição processual. Nessas situações, o substituto ajuíza a ação em seu próprio nome, mas na defesa de alegado direito alheio (direito do substituído). Quando isso
53 CLÓVIS apud MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de Direito
ocorre, não é necessário que o substituído autorize expressamente o substituto a ajuizar a ação. 54
Moacyr Amaral dos Santos também elucida essa diferença, ao dispor:
O substituto processual é parte, no sentido processual. Quer na posição de autor, quer na de réu, o substituto processual é sujeito da relação processual, da qual participa em nome próprio, não em nome do substituído. Nisso difere a substituição processual da figura da representação, em que o representante não é parte, mas apenas representante da parte, que é o representado. Enquanto na substituição processual o substituto age em nome próprio, na representação o representante age em nome do representado. 55
Desse modo, configurando-se representação processual, a legitimidade ativa seria do nascituro, o qual seria o titular do direito, cabendo à mãe representá-lo. Já em se tratando de substituição processual, a legitimidade ativa é da própria mãe, que ajuíza a ação em seu nome, mas defendendo direito do nascituro.
É certo que a hipótese de representação processual do nascituro, embora aceita por parte da jurisprudência pátria, conforme demonstrado anteriormente, ainda era bastante divergente, encontrando algumas oposições dos Tribunais mais conservadores. Nesse sentido, bem destacam Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva:
No entanto, debatia-se sobre a legitimidade do nascituro para a propositura de ação de investigação de paternidade cumulada com ação de alimentos, já que a sua personalidade está condicionada ao nascimento com vida. 56
Nesse diapasão, a lei em comento acabou com qualquer problemática que pudesse existir no tocante à legitimidade processual do nascituro para pleitear alimentos, uma vez que
54 PAULO, Vicente de; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 2.ed. Rio de
Janeiro: Impetus, 2008, p.130.
55 SANTOS, Moacyr Amaral. Direito Processual Civil: Processo de Conhecimento. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 359. (grifos do autor)
56 MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de Direito Civil. V.2. 39. ed.
concedeu à própria mãe, na qualidade de autora, a possibilidade de propor ação de alimentos substituindo o ser em formação.
Adicione-se que não é necessário, conforme será delineado adiante, que exista entre a mãe e o suposto pai do nascituro casamento ou união estável, bastando que a gestante comprove, no momento da propositura da ação, seja através de cartas, cartões de crédito, plano de saúde, ou quaisquer outros documentos, que existem indícios de paternidade. É o que prescreve o Artigo 6º da Lei nº 11.804, de 2008:
Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
Nesse sentido, ao dispor sobre a Lei nº 11.804, de 2008, aponta Carlos Roberto Gonçalves que “a legitimidade para a propositura da ação de alimentos é, portanto, da mulher
gestante, independentemente de qualquer vínculo desta com o suposto pai. Basta a existência
de indícios de paternidade, para que o juiz fixe os alimentos gravídicos”.57
Insta destacar que o Ministério Público não possui legitimidade ativa para propor ação de alimentos gravídicos, ainda que a mãe seja menor. É o que aponta Yussef Said Cahali:
Colocada a questão nos termos da lei, afasta-se desde logo a discussão envolvendo o problema da legitimidade do Ministério Público para postular em juízo, em nome da mãe, a coparticipação do futuro pai nas “despesas adicionais” do período de gravidez, ainda que se ressalve a hipótese de ser a futura genitora menor ou incapaz.58
Quanto à legitimidade passiva, alguns autores, como é o caso de Carlos Roberto Gonçalves, com fulcro no Artigo 2º, Parágrafo Único, da Lei nº 11.804, de 2008, entendem
57 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V. 6. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 554. (grifos do autor)
que a mesma foi atribuída, tão-somente, ao suposto pai, não se estendendo a outros parentes do nascituro.59
Não obstante, existem posicionamentos, dentre os quais se insere o de Leandro Soares Romeu, no sentido de que é possível que os avós sejam legitimados passivos da ação de alimentos gravídicos.60
Assim, menciona o referido autor que os Artigos 1.696 e 1.698 do CC/2002 devem ser aplicados subsidiariamente à Lei dos Alimentos Gravídicos. Tais dispositivos prescrevem, respectivamente, in verbis:
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.”
Dessa forma, segundo o autor em comento, os supostos avós podem contribuir de maneira subsidiária, caso o suposto pai esteja impossibilitado de cumprir com a totalidade da prestação de alimentos gravídicos, bem como de maneira complementar, caso o suposto pai possa cumprir com, tão-somente, parte da prestação referida.
Segundo o mesmo autor, a ação de alimentos gravídicos pode ser proposta somente contra o suposto pai e, se evidenciado que este não tem condições de alimentar, os supostos avós podem ser chamados para integrar a lide.
A ação em epígrafe também pode ser proposta contra o suposto pai e os supostos avós, ou, ainda, somente contra os supostos avós, neste último caso, se demonstrada a absoluta incapacidade do suposto pai de cumprir com a obrigação de alimentos gravídicos.
59 GONÇALVES, op. cit, p. 554.
60 ROMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravídicos Avoengos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 64,
01/05/2009. Disponível em: < http://www.ambito-
Embora o último posicionamento possua o intento de garantir uma proteção efetiva para o nascituro, no caso de o suposto pai não ter condições de cumprir com a obrigação alimentar, é necessário fazer algumas relevantes ponderações.
Primeiramente, destaque-se que o Artigo 11 da Lei nº 11.804, de 2008, somente permite a aplicação subsidiária da Lei dos Alimentos (Lei nº 11.804, de 2008) e do Código de Processo Civil (Lei nº 5.869, de 1973), não fazendo nenhuma alusão ao Código Civil de 2002.
Em segundo lugar, impende salientar que o CC/2002 estabelece a obrigação alimentar entre parentes, cônjuges e companheiros, conforme se percebe a partir da análise de seu Artigo 1.694, que prescreve que “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.
Adicione-se que, para exigir o pagamento de pensão alimentícia com base no Código Civil de 2002, a parte pode ingressar, primordialmente, com a Ação de Alimentos regulada pela Lei nº 5.478, de 1968 ou, ainda, com Ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos.
Para ingressar com a Ação de alimentos regulada pela Lei nº 5.478, de 1968, a parte precisa apresentar prova pré-constituída de parentesco, no caso, a certidão de nascimento, ou de dever alimentar, que pode ser a certidão de casamento ou o comprovante do companheirismo. É o que prescreve o Artigo 2º da Lei em comento:
Art. 2º. O credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe.
Em a parte querendo requerer a pensão alimentícia ao suposto pai, e não dispondo de prova pré-constituída de parentesco, pode a mesma ingressar com ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos. Na ação em epígrafe, o juiz poderá, a partir da provas apresentadas pelas partes, averiguar se existe ou não vínculo de paternidade.
Se o juiz entender que existe tal vínculo, a sentença, além de declarar a paternidade, irá impor ao genitor a obrigação alimentar. Nesse sentido, a Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências, em seu Artigo 7º prescreve que “sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”.
Sílvio de Salvo Venosa aponta, claramente, esses dois meios de assegurar os alimentos previstos no CC/2002:
A ação de alimentos disciplinada pela Lei nº 5.478/68 tem rito procedimental sumário especial, mais célere que o sumário; uma espécie de sumaríssimo, como o dos Juizados Especiais, e destina-se àqueles casos em que não há necessidade de provar a legitimação do alimentando. Quando a paternidade ou maternidade, o parentesco, em geral, não está definido, o rito deve ser ordinário, cumulando o pedido de investigação com o pedido de alimentos.61
Pode-se perceber que, em ambos os meios de assegurar a pensão alimentícia prevista no CC/2002, acima mencionados, seja a ação de alimentos ou a ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, há a averiguação acerca da existência de vínculo de parentesco.
Por tal razão, inclusive, alguns doutrinadores, como é o caso de Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves, indicam, como pressuposto da obrigação de prestar os alimentos previstos no Código Civil de 2002, a existência de companheirismo, vínculo de parentesco ou conjugal entre o alimentando e o alimentante.
Diferentemente, a Lei nº 11.804, de 2008, que dispõe sobre a ação de alimentos gravídicos, refere-se a um caso excepcional em que é permitida a concessão de alimentos sem que haja efetiva comprovação de vínculo de paternidade. Por consubstanciar-se em uma possibilidade peculiar, não se pode ampliar demasiadamente a sua aplicação, de forma a abranger também a obrigação alimentícia dos avós.
Nesse sentido, é bastante plausível o posicionamento de Carlos Roberto Gonçalves, no sentido de que o legitimado passivo da ação de alimentos gravídicos é exclusivamente o suposto pai.