É de suma relevância destacar que este é um voto que se diferencia dos demais, tendo em vista que, em sua grande parte ele destaca que o modelo de cotas adotado pela Universidade de Brasília não é o melhor modelo a ser implementado no Brasil. Gilmar Mendes separa sua exposição em seis questões que devem ser analisadas para que se observe a constitucionalidade das cotas baseadas num critério meramente racial, e todas estas questões serão relatadas nesta pesquisa jurídica. Abaixo uma observação feita pelo Ministro na antecipação de seu voto:
Mas, a despeito disso, não podemos negar que, em razão da sistemática adotada, do nosso desenvolvimento social - isso já foi falado aqui -, do modelo escravocrata de desenvolvimento, que, ao fim e ao cabo - e o que interessa é o resultado, o acesso à universidade pública; é o que interessa aqui, porque a discussão é o modelo da Universidade de Brasília - acaba sendo dificultado. E nós sabemos por quê. Porque, é claro, em geral, essa população assim entendida é aquela mais débil economicamente por razões históricas e, em princípio, não logra condições de pagar, essa perversidade do nosso sistema, que nós ainda fazemos mais perverso quando não permitimos a discussão sobre alguma forma de financiamento. Quer dizer, só chega à universidade quem, em princípio, passou pelas escolas privadas,
112 STF, 2012a, p. 161. 113 Ibidem, p. 162.
porque esses vão ter condições de enfrentar esse sistema de vestibular que, em alguns casos, é um concurso de dificuldade quase que lotérica.114
A primeira observação feita foi sobre “A questão das ações afirmativas à luz da liberdade, igualdade e fraternidade”. O Ministro deixou em destaque que liberdade e igualdade são valores fundamentais empregados na Constituição da República. Todavia, estes valores, dentro de um Estado Democrático de Direto, devem ser repensados a luz da fraternidade, pois, esta tem o condão de ajudar na implementação da tolerância que deve ser empregada em sociedades complexas e multiculturais como a brasileira. Assim sendo, ao conjugar liberdade, igualdade e fraternidade, será mais fácil entender a necessidade de proteção e reconhecimento dos grupos segregados.115
O segundo assunto trazido foi a análise das “Ações afirmativas baseadas exclusivamente no critério da ‘raça’”. O Ministro reforçou a ideia de que não existem raças humanas, mas tão somente, tal separação advém de um contexto social e histórico. No Brasil houve um processo de miscigenação racial que traz implicitamente o preconceito em relação de benefícios aos brancos em detrimento dos negros, isto é, ao contrário do que se entende não há “democracia racial”116 alguma. Todavia, o grande problema relacionado a isto, seria o
fato de que, trazer uma ideia de uma nação “bicolor” num país extremamente miscigenado é um grande entrave ao sistema de cotas, tendo em vista a dificuldade de se identificar quem é branco e quem é negro.117
Em terceiro lugar o Ministro atentou para “As cotas raciais na Universidade de Brasília”. A UNB foi a primeira Universidade a nível federal que trouxe o sistema de cotas raciais, sob a análise do fenótipo do candidato. O Ministro analisou quais os critérios adotados pela universidade para a identificação de um candidato como negro capaz de fazer uso do benefício das cotas. Entre estes critérios destaca-se as fotos e entrevistas pessoais que seriam avaliadas por uma comissão específica. Para Gilmar Mendes o grande problema seria “qual o fenótipo dos “negros” (“pretos” e “pardos”)?”118 O critério antes avaliado como o de
autodeclaração estaria sendo anulado por um de heterocomposição o que é muito complicado de se diferenciar os verdadeiros negros em uma sociedade miscigenada como a do brasil.119
114 STF, 2012a, p. 165. 115 Ibidem, p. 177-179.
116 Ibidem, p. 182. “Democracia racial: expressão de Gilberto Freyre (Casa grande & Senzala)”. 117 Ibidem, p. 179-185.
118 Ibidem, p. 188. 119 Ibidem, p. 185-192.
Atrelado a isso, isto é, além da dificuldade de se identificar critérios objetivos para que se diferencie da melhor forma os negros e pardos dos brancos, ações afirmativas que seguem este modelo racial devem ser limitadas no tempo. Porém, segundo o Ministro “um programa de ação afirmativa que dê preferência a determinado segmento da sociedade tende a se perpetuar, caso não se tenha bem claro seu objetivo”.120 Por este motivo, ele traz uma outra
limitação a este sistema, isto é, além de possuírem prazos devem se submeter a avaliações periódicas que possam ser acessados por toda sociedade para que se analise a real efetividade da política de cotas como benéfica a grupos excluídos, isto é, dos então alunos cotistas.121
Na quarta elucidação do tema Gilmar Mendes trouxe a “A questão em face do modelo de educação como um todo”. Parte-se de uma premissa de que “universidade pública é altamente excludente”122 e um dos fatos que aumenta está verdade é o baixo número de vagas
oferecidas. Assim, a política de cotas deve ser pesada conjuntamente a novos modelos que ajudem a aumentar as vagas para ingresso no ensino superior. Além disso, tendo em vista a ironia de que quem sempre estudou em escolas privadas que são os que conseguem ingressar em faculdades públicas, isso permitiria chegar ao entendimento de que a exclusão se dá por meio da pobreza e não pela cor de pele. Por isso, além das cotas raciais seria necessário também políticas que diminuam os custos para o acesso em educação no brasil.123
A quinta observação perpassa o seguinte assunto “A necessidade de um modelo distinto de ações afirmativas de inclusão social”. Segundo o Ministro, a política de cotas deve ser construída com base nas peculiaridades sociais e históricas da sociedade brasileira. Dessa forma, o critério adotado pela Universidade de Brasília, que se baseia apenas na cor da pele, não é a melhor forma de atuar para a inclusão social de certos grupos marginalizados no Brasil. Para ele, deve se implementar um modelo tal qual o estabelecido no PROUNI, isto é, um critério de raça acoplado ao de renda, o que seria muito mais eficaz socialmente para o país.124 Entende o Ministro:
A implementação de cotas baseadas apenas na cor da pele pode não ser eficaz, do ponto de vista de inclusão social, ao passo que sua conjugação com critérios de renda tem o condão de atingir o problema de modo mais preciso, sem deixar margens para questionamentos baseados na ofensa à isonomia, ou sobre a possível estimulação de conflitos raciais inexistentes no Brasil atual.125 120 STF, 2012a, p. 193. 121 Ibidem, p. 192-195. 122 Ibidem, p. 195. 123 Ibidem, p. 195-199. 124 Ibidem, p. 200-204. 125 Ibidem, p. 203.
Por fim, o sétimo axioma destacado pelo Ministro Gilmar Mendes desenvolve “Uma palavra sobre experimentalismo institucional”. Nas palavras do professor Mangabeira Unger, Gilmar Mendes destacou que para que haja uma evolução da democracia e necessário que se invista em experimentos institucionais. Assim sendo, o modelo da Universidade de Brasília mesmo não sendo o melhor modelo para o Brasil, trata-se de um modelo experimentalismo institucional de suma importância para o país. Assim sendo, mesmo que ele possua alguns problemas destacados pelo próprio Ministro ao longo de seu voto deve ser observado de forma positiva para aumentar o ingresso nas universidades públicas.126
Assim o Ministro concluiu seu voto com as seguintes palavras:
O modelo da UnB tem a virtude e obviamente os eventuais defeitos de um modelo pioneiro, sem paradigmas anteriores. Por tal motivo, não é o caso de constatar, neste momento, a inconstitucionalidade do modelo instituído pela UnB, que ainda está em plena fase de implementação e, portanto, de experimentação. Trata-se de um modelo que vem sendo testado e que, dessa forma, pode (e deve) ser aperfeiçoado, levando-se em conta todas as questões aqui levantadas. Em verdade, seria o caso de dizer que a norma (ou as normas) é “ainda constitucional”; é um modelo que pode tender, se for mantido, se não for revisto, a um quadro de inconstitucionalidade.127
Até aqui, todos os votos da ADPF nº 186/DF seguiam mais ou menos a mesma linha, havendo apenas algumas peculiaridades pontuais, que poderiam talvez ser consideradas como
dicta em muitos casos. Os ministros não apontam fundamentações verdadeiramente
conflitantes. Todavia, o voto do Ministro Gilmar Mendes é o que foi redigido de maneira mais diametralmente oposta à dos demais Ministros. Sua ratio é completamente diferente. De acordo com a linha de raciocínio dele, as cotas raciais da UNB como um todo não são o melhor modelo diminuir as desigualdades inerentes entre os negros e brancos. Porém, o magistrado deixa claro que, as cotas são constitucionais na medida em que servirem de forma experimental e forem sendo melhoradas ao longo do tempo.
Dessa maneira, se não fossem experimentais seriam inconstitucionais, pois, ao o Ministro praticamente traz apenas argumentos contrários as cotas em seu voto. Neste sentido, é possível auferir o seguinte pensamento: Gilmar Mendes não deu argumentos favoráveis as cotas, o que se leva a entender que construiu uma ratio conflitante com o seu próprio resultado.
126 STF, 2012a, p. 204-208. 127 Ibidem, p. 208.