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2.1. Base jurídica para acção externa na área na JAI antes do Tratado de Lisboa A afirmação da UE como actor internacional de segurança e justiça é facilitada com a inscrição, pelo Tratado de Amesterdão, de disposições habilitadoras do exercício de competências externas nos domínios da PESC e da cooperação policial e judiciária em matéria penal (Títulos V e VI do TUE). Simultaneamente, a comunitarização então operada das políticas relativas ao asilo, vistos e migrações ampliou o âmbito das competências externas das comunidades na área da JAI.31

No que concerne a parte não comunitarizada da justiça e assuntos internos, a aplicação das regras gizadas para a acção externa no segundo pilar (PESC) foi prosseguida através de uma remissão do artigo 38.º para o artigo 24.º do TUE, de acordo com a qual a celebração de acordos internacionais aí prevista era estendida às matérias do Título VI do TUE.

Embora a inscrição da capacidade explícita de ius tractum da União tenha constituído um avanço importante, os preceitos aludidos colocavam múltiplos problemas, ilustrando os efeitos tortuosos da fragmentação das matérias JAI por pilares com processos de decisão e papéis institucionais variáveis. Com efeito, um dos elementos perturbadores do desenvolvimento da DE-ELSJ nos anos que precedem a

31 _{Elaborada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, por exemplo, no caso AETR (TJCE, 31 de Março} de 1971. Comissão vs. Conselho Processo 22/70) onde é afirmado um princípio de paralelismo entre competências internas e externas quando as segundas se relevem necessárias à concretização de um objectivo assinalado às comunidades. De acordo com esta jurisprudência (hoje vertida no artigoº16.º do Tratado de Lisboa), a admissibilidade da actuação externa das Comunidades verificava-se na estrita dependência de competências internas explícitas e da confirmação da necessidade de actuar externamente para a sua concretização. Ulteriormente, o tribunal veio alargar o âmbito da actuação supranacional ao considerar que a acção externa poderia ser desencadeada mesmo sem a prévia activação das competências internas numa dada matéria, desde que tal se revelasse necessário para atingir um objectivo da comunidade (vide Priollaud e Siritzky 2008:317).

vigência do Tratado de Lisboa prende-se com a não atribuição de personalidade jurídica expressa à União. Por este mesmo motivo, o reconhecimento de competências para a negociação e conclusão de tratados internacionais nos segundo e terceiro pilares, atributo típico dos sujeitos de direito internacional, foi objecto de extensos debates académicos com o intuito de dilucidar a natureza e alcance da capacidade internacional da União nesta área de política (Mitsilegas 2009:291).

A dúbia redacção do artigo 24.º do TUE concedia margem para ambiguidades interpretativas, motivando divergências entre os Estados-membros que tendiam para a suficiência da celebração dos acordos pela União, e os que opinavam pela necessidade de celebração cumulativa pela União e pelos Estados-membros (artigos 24.º e 38.º do TUE). A tese da necessidade de celebração conjunta decorria da interpretação do n.º 5 do artigo 24.º, que determinava a não oponibilidade do acordo a um Estado-membro que declarasse a necessidade de observação prévia de requisitos de ordem constitucional, como a ratificação. Adicionalmente, o artigo 12.º do TUE não contemplava os acordos enquanto instrumentos da PESC, o que favorecia a interpretação segundo a qual estes não deveriam ser considerados instrumentos de relações externas da União enquanto tais. Por outro lado, a tese da suficiência da celebração pela União apoiava-se, em boa parte, na redacção do artigo 24.º n.º 6, tal como conferida pelo Tratado de Nice.

O carácter estrangulador do processo de decisão constituía outra das dificuldades inerentes ao exercício de poderes externos nesta área. De facto, tal como na dimensão interna das políticas de cooperação policial e judiciária penal, a adopção de acordos nos termos do artigo 24.º do TUE (aplicável por remissão do artigo 38.º) ocorria por unanimidade, com excepção apenas das matérias às quais fosse internamente aplicável a decisão por maioria qualificada. A observação desta regra teve como resultado o enfraquecimento da eficácia da UE como negociador internacional na área da JAI (Monar 2004:405), obrigando à construção de consensos com efeitos negativos no tempo de reacção e na flexibilidade negocial, e obtenção de resultados de política que aderiam ao mínimo denominador comum.

Para além deste aspecto, a falta de participação institucional do Parlamento, insinuava a fraca legitimidade democrática da dimensão externa do terceiro pilar. De facto, esta exclusão, embora atendível no âmbito da PESC, para a qual o ius tractum foi originalmente concebido, mostrava-se desprovida de sentido quando aplicada ao Título

VI do TUE, sobretudo atendendo à vocação do terceiro pilar para bulir de forma profunda com os direitos, liberdades e garantias (Monar 2004: 406).

2.2. Competências externas na área JAI no Tratado de Lisboa

No Tratado de Lisboa, as competências do Título IV do TCE (visas, asilo, imigração e outras políticas relacionadas com a livre circulação de pessoas) são fundidas com o anterior Título VI do TUE, relativo à cooperação policial e judiciária em matéria penal, num novo Título V do TFUE denominado "Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça". As competências prosseguidas no âmbito deste título são agora explicitamente referidas como “partilhadas” entre a União e os Estados-membros, sem que seja fornecida base específica para o exercício de competências no plano externo, com excepção dos acordos de readmissão, regulados no artigo 79.º, n.º3 do TFUE.

Aplica-se, assim, a base genérica oferecida no artigo 216.º, n.º1 do TFUE, que fundamentalmente incorpora a jurisprudência do Tribunal referente à doutrina das competências implícitas. De acordo com o preceito, a União pode concluir acordos com Estados terceiros ou organizações internacionais em situações limitadas: quando os Tratados o prevejam ou quando a conclusão do acordo seja necessária para atingir, no quadro das políticas da União, um dos objectivos referidos nos Tratados; quando a previsão dessa celebração decorra de um acto juridicamente vinculativo para a União, ou quando seja susceptível de afectar as regras comuns ou alterar o seu alcance.

Aspecto relevante é ainda o facto de o procedimento adoptado replicar o procedimento seguido no exercício das competências internas relativas à matéria em questão, o que significa uma expansão apreciável dos poderes do PE na DE-ELSJ, de acordo com a generalização do procedimento ordinário.