A celebração e ratificação dos tratados, para seu ingresso no ordenamento jurídico brasileiro, têm sua referência legal na própria Constituição Federal. Dela extrai-se a competência do Congresso Nacional para “Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” (cf, Art. 49). E alinha a Constituição no Art. 84, a competência para o Presidente da República: “VII - Manter relações com os Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos”, e no inciso seguinte “VIII – Celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.
Conforme o exposto, a Constituição dispõe sobre a capacidade de decidir quanto à vinculação do Brasil ao tratado internacional via concurso dos dois poderes: executivo e legislativo. Ao Presidente da República cabe a capacidade de negociação e assinatura do tratado e, conseqüentemente, de dar início ao processo
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MAGALHÃES, José Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma análise crítica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 18.
legislativo de sua apreciação no âmbito do Estado brasileiro. Ao Legislativo, a aprovação do tratado.
O início do processo legislativo dá-se com a remessa, pelo Presidente da República, de mensagem ao Congresso Nacional, submetendo o texto do tratado à aprovação. A devida apreciação do tratado, pelo Congresso Nacional, é passo importante para sua consolidação. Sem essa aprovação o ajuste internacional não se aperfeiçoa. Para Pedro B. A. Dallari “Trata-se do atendimento de exigência ditada pela diretriz democrática de que só ao povo, por meio de sua representação política, é dado o direito de dispor da soberania nacional pactuando internacionalmente”.176
No Congresso Nacional, o tratado será apreciado inicialmente pela Câmara dos Deputados, através da Comissão de Relações Exteriores onde, em concordando com os termos do tratado, elabora o projeto de Decreto Legislativo. A seguir, é remetido para a Comissão de Constituição e Justiça, onde é analisado o aspecto relativo à técnica jurídica e da constitucionalidade. Além destas duas Comissões obrigatórias, se houver necessidade, pode ser apreciado, também, por outras Comissões especializadas. Findo esse trâmite, será apreciado pelo Plenário, necessitando de aprovação por maioria de votos, estando presentes a maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados.
Após esse percurso inicial, segue para o Senado, com destino à Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional. Aqui, há um procedimento mais célere, previsto pelo Regulamento do Senado, que possibilita, ouvidas as lideranças, ao Presidente do Senado conferir competência à Comissão para que aprecie de forma terminativa o tratado, com votação por maioria dos votos, da maioria dos integrantes da Comissão. Após isso, o Presidente do Senado, comunica ao Plenário a aprovação pela Comissão, restando, então, a publicação do Decreto Legislativo no Diário do Congresso Nacional.
Ao Legislativo, portanto, cabe o exercício de uma função fiscalizadora sobre o ato do executivo nas suas relações internacionais. Não há formalização de norma interna ou possibilidade de transformar o tratado em direito interno, pois como leciona Mirtô Fraga “[...] embora, ao autorizar a ratificação esteja, também, dado sua aquiescência à matéria contida no ato internacional, não há nessa aprovação uma
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atividade legislativa capaz de gerar uma norma interna [...]”.177 O Decreto Legislativo tem o condão de somente aprovar o tratado, não de inseri-lo no direito interno.
Feito isso, resta a faculdade atribuída ao Presidente da República a de ratificar ou não o tratado. Note-se que a ratificação ocorre quando o tratado foi assinado na sua origem pelo Brasil. Não havendo a assinatura do Estado por ocasião da elaboração do tratado e vindo, no futuro, a ter interesse em formalizar sua integração a ele, a formalização se dará pela adesão. É o caso da Convenção Americana de Direitos Humanos onde o Brasil a anuiu por adesão. A ratificação ou adesão é feita através de declaração a outro Estado ou Organismo Internacional. Com este ato, o tratado passa a vigorar na ordem internacional.
Na continuidade, ratificado ou aderido o tratado, o Presidente da República faz a promulgação através de outro decreto. “O decreto de promulgação é o atestado de existência de uma regra jurídica, regularmente concluída, em obediência ao processo específico, instituído na Lei Maior”, leciona Mirtô Fraga.178 Assim, ao ser editado o decreto de promulgação, o tratado é dotado de força executória no ordenamento jurídico interno e, com sua publicação, torna-se aplicável.179 Suas normas são aplicadas como de direito internacional, não sendo necessária a edição de qualquer ato sobre a matéria nele constante.
A aplicabilidade do tratado decorre da sua entrada em vigor, sem requerer lei que reproduza o seu conteúdo, visto que já houve prévia manifestação do legislativo, que se externou pelo devido decreto. As normas de direito internacional passam a integrar o ordenamento jurídico interno, subordinando a todos que estão sujeitos à ordem jurídica, alcançando-os quanto aos direitos e obrigações.
Embora se tenha elaborado toda essa roteirização da formalização dos tratados, a Constituição não contribui com uma normatização sobre os tratados de forma mais completa. Descurou-se o legislador em apontar um regramento mais
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MIRTÔ, Fraga. O Conflito entre o Tratado Internacional e a Norma de Direito Interno: estudo analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro, 1998. p. 57.
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Ibid., p. 63-64.
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Dallari apresenta três situações de início de vigência dos tratados. I - A vigência do tratado no plano internacional decorre do atendimento de exigências imprescindíveis fixados no seu próprio texto, como a determinação de um número mínimo de Estados ratificantes ou aderentes e decurso de prazo a partir de então. II - A vigência do tratado para o Brasil se dará com a adesão ou ratificação, iniciando-se a partir desta formalização, o que já gera vínculo obrigacional, conforme disposição no instrumento internacional. III - E a terceira situação é a vigência do tratado na ordem jurídica brasileira, que, tendo como requisitos preliminares a vigência internacional da norma convencional e sua respectiva vigência no Brasil passa a vigir com a promulgação do tratado por meio do decreto do Presidente da República, e sua devida publicação no Diário Oficial da União. Vide: DALLARI, 2003, p. 98-99.
explícito sobre a relação entre o direito internacional e o direito nacional e uma precisa hierarquização. Assim, restou para a jurisprudência e a doutrina construírem alguns caminhos, que podem resultar uns em vias bloqueadas e outros em vias de solução do labirinto jurídico. Os tratados internacionais de direito humanos, objeto desta dissertação, serão vistos doravante, com maior reflexão e profundidade, no estudo sobre sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro.