İdari sorumluluk idarenin, eylem ve işlemlerinden doğan bir sorumluluk türü olup, şahsı olmayan sorumluluktur. İdarenin sorumluluklarının sebeplerini, kusurlu ve kusursuz (objektif) sorumluluk olmak üzere iki başlık altında incelenebilir:
2.2.1.Kusur Sorumluluğu
Kural olarak idarenin mali sorumluluğunun şartları, bir zararın varlığı, bu zararın idarenin kusurlu ya da kusursuz bir davranışı sebebiyle meydana gelmesi ve zararla idari davranış arasında illiyet bağının bulunması gerektiği ifade edilmektedir (Sarsıkoğlu, 2016: 2391).
55
Devletin mâli sorumluluğu sadece kamu hukuku alanında değildir. İdare yaptığı fiiller ve işlemlerde amme(kamu) gücüne dayanarak eylemde bulunuyorsa idari bir işlem yapmış olmaktadır. Fakat idare’nin özel kişilerle kamu(amme) gücünü kullanmadan da sözleşmeler ihtimali vardır. Bir kamu tüzel kişiliğinin bir özel hukuk kişisinden özel hukuk hükümlerine göre bir binayı kiralaması, bir üniversitenin temizlik işlerini sözleşmeyle bir şirkete yaptırması idarenin kamu gücünü kullanmadan, karşısındaki özel hukuk kişisiyle denk bir biçimde sözleşme yaptığı örneklerdir. İdarenin kamu gücünü kullanmadan yaptığı hukuki işlemlerden özel hukuka göre mali sorumluluğu doğmaktadır (Aydın, 2015: 7).
Ancak ilk olarak idarenin mali sorumluluğunun dayanağı olarak kabul edilen kusur, Devletin üstlenmiş olduğu görev yetkinin artması ile birlikte bu sorumluluk yetersiz hale gelmiştir. Kısaca, Devletin üstlendiği yeni görevler sebebiyle bireylere zarar verme ihtimalinin de artması üzerine, idarenin belirlenen manada bir kusuru olmasa bile, kişilere verdiği zararlardan sorumlu olacağı benimsenmeye başlanmıştır. Bu durumda idarenin sözleşmenin dışındaki sorumlulukları, kusurlu sorumluluk ve kusursuz olmak üzere iki sorumluluk türünden birine dayanmaktadır (Keskin, 2010: 23).
İdarenin sorumluluklarının görevleri icabı, görevleri esnasında, kendilerine verilmiş araç ve gereçleri kullanarak ya da görevlerinin verdiği nüfuzu ve yetkileri kullanarak görevleriyle, doğrudan ya da dolaylı ilgili olan hukuka uygun olmayan işlem ve eylemleriyle üçüncü şahıslara verdiği hukuka aykırı zararlar, idarenin hizmet kusuru olarak ifade edilmektedir. Fakat söz konusu idari işlem veya eylem suç oluşturduğu zaman yine de hizmet kusuru sayılacaktır (Bozdağ, 2010: 37)
Doktrinde hizmet kusurları üç temel nedene dayandırılmaktadır;
Hizmetin kötü işlemesi; devletin yürüttüğü bir hizmetin varlığı söz konusudur. Bu hizmet, bir idari işlem ya da fiil olarak karşımıza çıkar lakin hizmet olması gereken şekilde yapılmamak, hatta yapılmasa daha yerinde olacaktır. Bu kavramın somutlaşmasında, yargı kararları önemli bir yere sahiptir. Hizmetin iyi işleyip yani verimli bir performans sergileyip sergilemediği gerçekten de her bir somut olayın özelliklerine idarenin kullandığı araç gereç vs. bağlı olarak değişmektedir (Tek, 2010: 318-319).
56
İdare hizmet ile ilgili olarak hedeflenen zamanda mevcut hizmeti iyi bir şekilde sunamamışsa, hizmet kusuru işlemiş sayılmaktadır. Kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, devletin asli görevidir. İdarenin bu görevi yerine getirmek, kamu güvenliği ve esenliğini sağlamak üzere kolluk örgütünü kurması, gerekli araç ve olanakları sağlaması, yeterli önlemleri zamanında alması gerektiği açıktır (Keskin, 2010: 28).
Hizmetin gereken zamanda icra edilmemesi durumunda; kamunun dolayısıyla bir hizmet vardır. Ancak bu hizmet zamanında yerine getirilmemesi halinde bazı zararlar ortaya çıkmaktadır. Hizmet sunumunda görevi yerine getirmenin optimal süresi içtihatlarıyla ilerleme göstermektedir. Bazı durumlarda mevzuatta idarenin bir hizmeti yerine getirmesi için gerekli azami süre belirtilmiştir. Bu şekilde tespit edilmiş yasal iş görme süresinin varlığı hizmetin geç sağlanıp sağlanmadığının göstergesi olmaktadır. Ancak mevzuatta genellikle idarenin hizmeti yerine getireceği zaman dilimi belirtilmez. Bu tür durumlarda somut olaya bakarak, durumun işleyişine binaen bir ayırım yapmak daha doğru olacaktır (Tek,2010:319-320).
Hizmetin hiç sunulmaması: İdarenin belirtilen kamu hizmetlerini yapması idare için bir zorunluluk olarak mevzuatta belirtilmiş ise, idarenin bu hizmeti sunmaması gerçek manada hizmet kusuru oluşturacaktır.
İdare sunmuş olduğu hizmeti toplumlara ulaştırırken, en güvenilir ve sağlıklı şekilde yapması gerekmektedir. Aksi takdir de hizmette kusur oluşacaktır (Nohutcu, 2016: 309).
2.2.2.Kusursuz Sorumluluk Halleri
Bireylerin, idarenin faaliyetleri neticesinde uğradıkları zararları her koşulda kusurlu davranışa dayandırma gerekliliği bir yana bırakılarak, oluşan zararın hizmetin kusurlu mu diye bakılmaksızın karşılanması durumunda oluşan sorumluluk haline kusursuz sorumluluk denilmektedir. Bu bağlamda 1961 Anayasasından sonra idare hukukunda kusursuz sorumluluk uygulaması ilerleme kaydetmiştir. 1961 Anayasasının 114. maddesinde, idarelerin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle sorumlu oldukları nizamına yer verilmiştir. 1982 Anayasasının 125. maddesinde belirtilen durum, hem hizmet kusurunu hem de kusursuz mesuliyeti belirtir şekilde olması sebebiyle özellikle kusursuz sorumluluğun temelini oluşturmaktadır.
57
İdarenin kusursuz sorumluluğu durumunda zarar gören taraf ile idarenin işlem ve eylemleri arasında illiyet bağının bulunduğu ispatı gereklidir. Burada hizmet kusuru aranmamaktadır. Nohutcu (2016: 315); Kusursuz sorumluluk bazı ilkelerden oluşmaktadır,
Risk(Hasar, Tehlike) İlkesi İdarenin Tehlike Faaliyetleri Mesleki Riskler
Sosyal Risk (Toplumsal Tehlike) İlkesi
Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik, Fedakârlığın Denkleştirilmesi
Risk Tehlike İlkesi ise; niteliği itibariyle Özel Hukukta uygulanan Tehlike İlkesi, İdarenin tehlike arz eden bir faaliyet göstermesi ya da tehlikeli araç ve gereç kullanması söz konusu olduğunda idare hukukuna da aktarılmıştır. İkisi birden ‘tehlike veya risk ilkesi” olarak ifade edilmektedir. GÖZLER’inde belirttiği gibi, “tehlike sorumluluğu”, Fransızcadaki “risk sorumluluğu (responsabilité pour risque)” kavramının tam manası değildir. Fransızca’da Risque, “az ya da çok öngörülebilir nitelikte gerçekleşmesi olası tehlike” anlamına gelmektedir. Tehlike ise, “büyük zarar ya da yok olmaya yol açabilecek durum”u ifade etmektedir. Tehlike “risque” sözcüğünün değil, “danger’’ sözcüğünün anlamıdır. Fransız içtihatlarında“tehlike sorumluluğu (responsabilité pour
danger)” değil, “risk sorumluluğu (responsabilité pour risque) şeklinde ifade
edilmektedir. Risque kelimesinin karşılığı “riziko” olup “zarar tehlikesi veya zarar ihtimali” manasını belirtmektedir. Bu bağlamda “riziko sorumluluğu” olarak adlandırılır ancak risk sözcüğü Türkçede ve idare hukuku kavramlarında yaygın olarak kullanıldığı için “risk sorumluluğu” denmesi uygun bulunmaktadır (Çağlayan, 2009: 456). Başka bir ifade ile bazı idari faaliyetlerde kullanılan araç ve gereçler tehlike unsuru taşımasına rağmen bu hizmetin görülebilmesi için zorunlu olarak kullanılmaktadır. Dolayısı ile idare bu tehlikeli araç ve gereçlerin sonunda doğacak zarardan sorumludur. Kusursuz sorumluluk, genellikle idarenin tehlike taşıyan riskli etkinlik eylemleri olarak ortaya çıkmaktadır (Nohutcu, 2016: 316).
Mesleki risk olarak adlandırılan durum iş hukukundaki meslek kazasına benzetilmektedir. Burada idarenin yürüttüğü hizmet sebebiyle veya yürüttüğü hizmetin neticesi olarak bir zarara uğraması söz konusudur (Tek, 2010: 328). Kamu hizmetini
58
yerine getiren ya da kamu hizmetini sunan kamu görevlisinin mesleğini yaparken görevi nedeniyle zarara uğraması meslek riski kapsamına girmektedir (Nohutcu, 2016: 316). Örneğin paraşütle atlayış yaparken bir uçağın çarpması sonucu komando erinin şehit düşmesi durumunda mesleki risk olarak karşımıza çıkmaktadır. (Tek, 2010: 328).
Kusursuz sorumluluk hallerinde olduğu gibi, tehlike sorumluluğu durumunda bunu sadece sebep olma ilkesiyle açıklamak mümkün değildir. Tehlike sorumluluğu hallere bakıldığında, bazı durumlarda tehlikeli bir faaliyet sonucu oluşmasına rağmen, bazı durumlarda ise riskli olmayan bir durumdan meydana gelmektedir. Oluşan sorunların tek bir sorumluluk ilkesiyle açıklanması mümkün değildir (Özbek, 2009: 60). Tehlike İlkesi: İdarenin muhataralı eylemleri ve her türlü araç ve gereçleri, Sosyal risk ve mesleki risk ilkesi durumlarında uygulanır. İdarenin yürütmüş olduğu muhataralı eylemler ve kullanmış olduğu tehlikeli araçlar bir zarar oluşturursa idare kusursuz (objektif) bile olsa oluşan zararı karşılamakla yükümlüdür (Keskin, 2010: 29). Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi; çoğu zamanda Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi olarak da adlandırılan, idarenin kamu faydası ilkesi ile girişmiş olduğu bir faaliyet belirli bazı şahısları zarara uğratıyorsa bu zararın, herhangi bir kusuru olmasa bile idarece karşılanması durumu olarak tanımlanmaktadır (Keskin, 2010: 30).
Sosyal Risk ise insanların terör olaylarından zarar görmesi nedeniyle oluşan zararın giderilmesi için kabul edilmiş bir ilkedir. Burada 1993 tarihli Danıştay kararı çok önemlidir. Bu kararda “Sözü edilen eylemler sebebiyle zarara uğrayan ve terörist faaliyetlere herhangi bir biçimde katılmamış olan bireyler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun içinde bulunduğu sosyal kargaşadan zarar görmektedirler (Danıştay 10.Dairesi 13.10.1993 ). Sosyal riske dayalı sorumluluğun sebebi, idare tarafından önlenemeyen, idarenin kontrolü dışında gelişen anarşi ve terör gibi anayasal düzeni yıpratmaya yönelik yapılan her türlü eylemlerdir. Burada idarenin herhangi bir kusuru veya zarar verici bir eylem ve etkinliği bulunmamaktadır (Nohutcu, 2016: 317). İdarenin sorumluluğunu kapsam olarak genişleten ve yargı içtihatlarıyla biçimlendiren sosyal risk ilkesi diğer sorumluluk türlerinden farklı bazı özellikleri bulunmaktadır. Bu ilkeler, Ayturan ( 2014: 662-624); şu şekilde sıralanabilir:
Zarar ile idari eylem ve/veya işlem arasında nedensellik bağı aranmaz. Zarara idare tarafından önlenemeyen veya önlenmesi daha büyük zararlara yol açacak tehlikeli sebepler olmaktadır.
59
Zarar, birlikte yaşamanın kaçınılmaz sonucu olmaktadır. Zarar görenin zararın doğumunda kusuru bulunmamalıdır.
2.2.3.Terör Olaylarında İdarenin Sorumluluğu
Terör faaliyetleri neticesinde oluşan zararların idarenin sorumluluğuna ait olduğuna dair birçok karar iç hukukumuzda yargısal karar olarak yer almaktadır. Fakat yargı kararlarında son dönemlerde birlik olmasına rağmen doktrinde bu konuda her hangi bir birlik söz konusu değildir. Sosyal devlet ve hukuk devlet anlayışına göre kamunun güvenliğini ve düzenini mufazaa etmek amaçlanmaktadır. Bu faaliyetleri kolluk adı altında bir teşkilatlanma ile yapmaktadır. Kolluk olarak devlet kamu düzenini sağlamayı ve bu düzenin devam etmesi için amaç edinen faaliyetleri, bu faaliyetleri organize bir şekilde yürüten personelden bahsetmiş olunur.
Kargaşa (anarşi) ve terör olayları sebebiyle oluşan zararları da risk ve sosyal risk teorilerine uygun görülmektedir. Danıştay 10.Dairesi 13.10.1993 tarihli ve 1992/3372 - 1993/3777 sayılı kararında ‘‘terörist faaliyetlerinden dolayı devletin sorumluluğunu sosyal toplumsal riske dayandırmaktadır.
Terör faaliyetlerinde idareyi sosyal risk ilkesine göre mesul tutan Danıştay içtihatlarında belirtilen durum şu şekilde açıklanmaktadır. ‘…’kaideler olarak idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, illiyet bağı kurulabilen zararları ödemekle mesuldür. Fakat bahsi geçen kuralın istisnası olarak idarenin faaliyet alanıyla ilgili idarenin tedbir almakla yükümlü olduğu fakat önleyemediği bir durum neticesinde zararları da nedensellik bağı aranmadan tazmin etmesi gerekmektedir. Terör faaliyetlerinde idareye ait bir kusur olmasa bile illiyet bağı aranmadan sosyal risk ilkesi sebebiyle tazmin edilerek topluma mal edilmesi hakkaniyet bağından dolayıdır veyahut sosyal devlet ilkesine uygun düşecektir. (Danıştay 10.Daire ,E.1192,3372,K.199313377,T.13.10.1993).
60
2.2.3.1.İdarenin Terör Olaylarında Sorumluluğunun Nedenleri
İdarenin sorumluluğuna dair doktrinde bir birlik oluşturulmadığını yukarıda bahsetmiştik;
Gözübüyük ve Tan; İdarenin kusura dayanan sorumluluğunun kaynağı olarak hukuk devleti ilkesinin, idarenin hukuka uygun olmayan davranışlardan oluşan zararların tazmini hukuk devletinin bir sonucu olduğunu belirtmektedir. Ayrıca idarenin objektif sorumluluklarına karşı idarenin sorumlu olması sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak görülmektedir (Kandemir, 2004: 7).
Danıştay’ın 10. Dairesinin kararlarında terör eylemlerine karşı idarenin sorumluluğuna ilişkin şu ifadeler yer almaktadır. ‘‘idarenin hukuki sorumluluğu sadece kusur esasına, hizmet kusuruna dayanmakta; idare, kusur koşulu aranmadan da sorumlu sayılabilmektedir. Kural olarak idare, kusur koşulu aranmadan da sorumlu sayılabilmektedir. Kural olarak idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, nedensellik bağı kurulabilen zararları tazmine yükümlüdür. Ancak sözü edilen kuralın istisnası olarak, idarenin faaliyet alanıyla ilgili önlemekle yükümlü olduğu halde ödeyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aranmadan tazmin etmesi gerekmektedir. Kolektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.
Ülkemizin belli bir yöresinde yoğunlaşan terörist olayları denilen eylemlerin Devlete yönelik olduğu, Devletin Anayasal düzenini yıkmayı amaçladığı, bu tür olayların zarar gören kişi ve kurumlara karşı kişisel husumetten ileri gelmediği bilinmekte ve gözlenmektedir.
Sözü edilen eylemler nedeniyle zarara uğrayan, terörist eylemlere herhangi bir şekilde katılmamış olan kişiler kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun içinde bulunduğu sosyal kargaşadan zarar görmektedirler. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların özel ve olağan dışı nitelikleri dikkate alınıp nedensellik bağı aranmadan, terörist olayları önlemekle yükümlü olduğu halde önlemeyen idarece yukarıda açıklanan soysa risk ilkesine göre tazmini gerekmektedir. Esasen terör olayları sonucu ortaya çıkan zararların idarece tazmini, böylece topluma pay edilmesi hakkaniyet gereği olduğu gibi, sosyal devlet ilkesine de uygun düşmektedir (Danıştay 10.D. 13.10.1993,E.992/3372-K.993/3777).
61
İdarenin terör olaylarındaki sorumluluğu olağanüstü ve önlenmesi güç ve mümkün olmayan durumlarda ve mücbir sebeplerle idarenin sorumluluğu kalkar fakat Anayasamızın 5. Maddesinde yer alan, bir yörede meydana gelmiş doğal afet gibi olaylarda devlet yardımı sosyal devlet olmanın ve tasada ve sevinçte millet olarak beraber olmanın bir gereği olduğundan, zarar görenlere yine devlet tarafından yapılmaktadır.