III- DEĞİŞİKLİ FESHİNİN YÖNTEMİ
4- İşveren Tarafından Yapılan Değişiklik Teklifinin İşçi Tarafından
Edilmemesi
İş Kanunu’nun 22. maddesinin birinci fıkrasına göre, işveren iş sözleşmesinde esaslı bir değişiklik yapmak için durumu işçiye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Aksi takdirde, işveren değişiklik teklifini yazılı olarak bildirmezse ve işçi de bu teklifi altı işgünü içinde yazılı olarak kabul etmezse değişiklikler işçi açısından bağlayıcı olmayacaktır.
Buna göre, işveren tarafından teklif edilen değişiklik işçi tarafından kabul edilmek istenmiyorsa işçi yapılan bildirimden itibaren altı işgünü içinde teklifi kabul etmediğini işverene yazılı olarak bildirebilir. Ancak söz konusu düzenleme, aynı zamanda işçinin susması durumunda da bunun ret anlamına geldiğini ortaya koymaktadır160. Yani işçi yapılan değişiklik teklifini altı işgünü içinde yazılı olarak açıkça reddedebileceği gibi altı işgünü içinde hiçbir cevap vermeyerek zımni şekilde de reddedebilir. Kanuna göre susma ikrardan gelmediği yani ret anlamına geldiği için işçinin yazılı olarak reddetmesine mahal yoktur161.
159
MOLLAMAHMUTOĞLU, s.237; ŞEN, s.200; SÜZEK, İş Hukuku–2002, s. 503; SÜZEK, Yönetim Hakkı, s. 230.
160MOLLAMAHMUTOĞLU, s.236–237; ŞEN, s.201; UZUN, s. 57. 161
Öğretide bazı yazarlar işçinin altı işgünü içinde ret yönündeki iradesini açıklama mecburiyetinde olduğunu kabul etmiştir. Ancak böyle bir düşünce bizi, bu süre itirazsız geçtikten sonra değişikliğin işçi tarafından kabul edilmiş sayılacağı sonucuna götürür ki 4857 sayılı İş Kanunu bunu amaçlamamıştır. Zaten 4857 sayılı yeni İş Kanunu da bu noktada 1475 sayılı eski İş Kanunu’na göre önemli bir fark getirmektedir. Getirilen bu yenilikle, irade beyanlarının yorumunda susmanın kural olarak kabul anlamına gelmeyeceği şeklindeki temel ilkeye geri dönülmüştür162.
Bu düzenleme ile 1475 sayılı Kanun döneminde olduğu gibi, dayatılan sözleşme değişiklikleri karşısında sessiz kalarak, iş görme borcunu ifaya devam eden işçinin tutumunun, bir zımni kabul olarak nitelendirilemeyeceğini hüküm altına almıştır163.
Yapmış olduğu değişiklik teklifi kabul edilmeyen işverenin önünde iki tane seçenek bulunmaktadır. Buna göre;
Değişiklik teklifinin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu açıklayarak bildirim sürelerine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.
Buna göre işveren öncelikle çalışma koşullarında yaptığı esaslı değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını ileri sürebilir.
Bunun dışında iş sözleşmesinin feshi için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu açıklayabilir.
162MOLLAMAHMUTOĞLU, s.237; ; ŞEN, s.201; SÜZEK, İş Hukuku–2002, s. 503; SÜZEK, Yönetim
Hakkı, s. 230.
163
Bu nedenlerden herhangi birine dayanan işveren geçerli nedeni yazılı olarak açıklamak suretiyle iş sözleşmesini bildirim sürelerine uyarak feshedebilir. Bu şekilde iş sözleşmesi feshedilen işçinin ise İş Kanunu md. 17 ila 21. maddelerine göre dava açma hakkı doğmaktadır.
Ancak bu noktada geçerli neden kavramını açıklığa kavuşturmakta fayda var:
İş Kanunu md. 18/1’e göre, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İş sözleşmesinin bildirimli feshinde aranan geçerli bir sebep gösterme zorunluluğu otuz veya daha fazla işçinin çalıştırıldığı ve en az altı aylık kıdeme sahip olan işçiler için söz konusudur. Dolayısıyla iş güvencesi kapsamındaki işçiler açısından geçerli bir zorunluluk vardır.
Daha önce iş güvencesi ile ilgili bilgi verildiği için burada işçinin iş güvencesinden yararlanması için gerekli olan şartlar tekrarlanmayacaktır.
Eğer ki işçi iş güvencesi kapsamında yer alıyor ve iş sözleşmesi de değişikliğin geçerli nedene dayandığı veya fesih için başka bir geçeli nedenin bulunduğu gerekçesiyle feshediliyorsa İş Kanunu’nun 18 vd. hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş Kanunu’nun 21. maddesine göre, işveren tarafından teklif edilen değişiklik önerisini reddeden işçi tarafından açılan davada, işveren feshin geçerli bir nedene dayandığını ispatlayamazsa mahkeme tarafından işçinin işe iadesine karar verilecektir.
İş Kanunu’nun 18. maddesinde geçerli nedenler genel olarak belirlenmiş ancak geçerli neden sayılmayacak hususlarda belirtildiği gibi164 bu konuda somut durumlar, davranışlar ve olaylar sayılmamıştır. Yalnızca “işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından” gibi işçinin kendisinden kaynaklanan nedenler ile “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan” gibi işverenin işyerinden veya işletmesinden kaynaklanan nedenler olarak genel tanımlamalar yapılmıştır.
İşverence yapılan bildirimli fesihlerde geçerli neden ölçütü, İş Kanunu md. 25’te sayılan haklı neden derecesine ulaşmayan165 ve o ölçüde ağır olmayan fakat bildirimli feshi meşru kılan nedenlerdir166 ve bu nedenler zaman zaman da iç içe girmiştir167.
Geçerli nedene bağlı olarak iş sözleşmesinin feshinde izlenmesi gereken yöntem hakkında bilgi veren İş Kanunu’nun 19. maddesi ile İş Kanunu’nun 22. maddesi paralellik göstermektedir. İş Kanunu’nun 19. maddesine göre “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.” İş Kanunu md. 22’de de “…geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Denilerek feshin yazılı şekilde yapılma
164
Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:
a)Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
b)İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
c)Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.
d)Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
e)74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek. f)Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık (İş K. Md. 18/III).
165
Haklı nedenle derhal fesih hakkı tamamen farklı nedenlere dayanır. İş sözleşmesinin taraflarından birisi için dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisine devam çekilmez hale gelmişse, diğer deyimle İş Kanununun 24. ve 25. maddelerinde yer alan haklı fesih nedenleri ortaya çıkmışsa, lehine fesih hakkı doğan taraf bildirim sürelerini beklemeksizin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir. Söz konusu nedenler olmaksızın sözleşme feshedilmişse bir hakız fesih ortaya çıkar. Bkz, SÜZEK, s. 434–435.
166ÇELİK, s. 201; SÜZEK, s. 443–444; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 573.
167
zorunluluğu tekrar vurgulanmış olmaktadır. Buradaki yazılılık şekli, hükmün ifadesi dikkate alındığında geçerlilik koşulu olarak anlaşılmaktadır168. Yargıtay da geçerli nedene dayan fesihlerin yazılı yapılmasının geçerlilik koşulu olduğunu kabul etmektedir169.
Bunlara ek olarak İş Kanunu md. 22 uyarınca işveren tarafından yapılan fesih bildirimli fesih olduğu için işveren bildirim sürelerine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.
Eğer ki işçi iş güvencesi kapsamında yer almıyorsa, iş güvencesinin kapsamı dışındaki iş ilişkilerinde işverenin bildirimli fesih hakkının söz konusu olabilmesi için işçi ve işveren arasındaki sözleşmenin belirli süreli olması yeterlidir. Buna göre, işveren iş sözleşmesini, İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca geçerli olan fesih serbestîsi ilkesinin bir sonucu olarak herhangi bir neden göstermeksizin istediği zaman bildirim sürelerine uymak suretiyle feshedebilir. İş güvencesi kapsamında yer almayan iş ilişkileri için İş Kanunu’nun 22. maddesi uygulama alanı bulmayacak ve bunlarda süreli fesih usulünün sonuçları doğacaktır.
İş Kanunu md. 17/IV’ göre işveren, kanunda gösterilen bildirim koşuluna uymadan işçinin işine son verirse, kanunda gösterilen bildirim sürelerine ilişkin ücret tutarını tazminat olarak ödemek zorundadır. Dolayısıyla, sözleşmeyi serbestçe feshedebilme imkânı bu hükümle sınırlandırılmış olmaktadır. Bu serbesti aynı zamanda fesih hakkının kötüye kullanıldığı durumlarda tazminat ödenmesini öngören hükümle de sınırlandırılmıştır (İş K. md. 17/VI).
168
ÇELİK, s. 208; A. Can TUNCAY, “İş Güvencesi Yasası Neler Getiriyor”, ÇİD, Ocak 2003, s. 9; MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 567; Devrim ULUCAN, İş Güvencesi, 2. B., Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası Yayını, s.73; Mehmet UÇUM, Yeni İş Kanunu Seminer Notları, İstanbul 2003, s. 149; Ömer EKMEKÇİ, “Yargıtay’ın İşe İade Davalarına İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi”, Legal İHSGHD, C. I, S. 1, Ocak- Mart 2004; ŞEN, s. 205.
169Y9HD, 25.10.2004; E. 4004/27200, K. 2004/23871, MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 583; Y9HD,
11.09.2003; 14676/14278, Legal İHSGHD, 2004, S.1, s. 222–224; 15.10.2003, 16116/17101, Legal İHSGHD, 2004, S.1, s. 197–198; 27.10.2003, 18040/18119, Tühis, Kasım 2003, s. 37–38.
Görüldüğü üzere, işçinin bu tür bir fesih sonucunda talep edebileceği tazminatlar, şartları varsa, ihbar ve kıdem tazminatları ile genel hükümlere göre isteyebileceği maddi ve manevi tazminattır170.
İş güvencesine tabi olmayan bir iş sözleşmesi belirli süreli bir iş sözleşmesi ise İş Kanunu md. 22/1’in uygulanması söz konusu olmayacaktır. Bu durumda belirli süreli bir iş sözleşmesinde işveren tarafından yapılacak esaslı bir değişiklik ancak işçinin rızasını alınması ile mümkün olacaktır.
§ 9- HUKUKİ SONUÇLAR
I- İŞÇİNİN İŞVEREN TARAFINDAN YAPILAN DEĞİŞİKLİK