A questão da apuração dos danos compõe também a acrescida competência do Juízo criminal na fixação da indenização e deve ser realizada na medida das possibilidades deste Juízo, para que se apure efetivamente o dano ocorrido, ou ao menos se faça uma eficaz aproximação da realidade.
A fixação do quantun indenizatório nomeado no artigo em comento de “mínimo” deve ser feito com base nas provas presentes no feito e que efetivamente demonstrem o dano sofrido pela vítima e não como ato meramente formal.
O artigo 387, inciso IV, fala em fixar valor mínimo para indenização, mas nada obsta que o Juízo, de posse das provas, instrua a causa para aferir o dano material ocorrido, pois o valor mínimo fixado na sentença deve corresponder ao efetivo dano sofrido, para evitar que a vítima retorne ao Poder Judiciário para buscar a complementação do valor em ação de liquidação junto ao Juízo Cível, o que contraria o espírito da lei e neutraliza a tão buscada celeridade processual.
O dano material corresponderá sempre às perdas e danos, isto é, “salvo as previsões legais excepcionais, as perdas e danos devidas abrangem, além da perda efetiva, o que deixou de ganhar” (artigo 402 do Código Civil de 2.002)135. Deverá ainda, o Juiz aferir os danos emergentes, ou seja, o valor efetivamente perdido pela vítima, além dos lucros cessantes.
Portanto, o Juiz deverá arguir a vítima expressamente sobre suas perdas, em detalhes e ordenar a juntada de provas do alegado pela vítima, para que se possa consubstanciar o efetivo prejuízo material.
Em casos mais complexos a vítima poderá juntar perícias e auditorias que, por sua vez, poderão ser plenamente contraditas pelo acusado. A aferição do dano material será o resultado desta averiguação escorreita e deverá gerar uma indenização nos mesmos moldes, ou seja, a indenização por dano material refletirá a perda material exatamente, sob pena de transformar a lei em letra morta.
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Artigo 402 do Código Civil Brasileiro de 2002, salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar.
A sentença penal condenatória firmara a obrigação de indenizar, com a decretação de seu transito em julgado, conforme já vimos, com fundamento no artigo 91, inciso I, do Código Penal, entretanto o Juiz se socorrerá das normas civilistas para a exata fixação da indenização com supedâneo nos artigos 927 a 954 do Código Civil de 2.002. O artigo 944136 do mesmo Código regula a extensão do dano, que será aferido sempre conforme as provas existentes nos autos.
É fundamental repisar que o dano material necessita de prova insopitável produzida nos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pois se o dano moral pode ser presumido, ao dano material exige-se cristalina demonstração.
O dano moral, por sua vez, como já vimos nas conceituações trazidas, compõe-se de dor da alma, a angústia, o abalo psíquico às vezes irreversível gerando traumas que em última análise se traduz no sofrimento da vítima.
O dano moral decorre ‘in re ipsa’, ou seja, dos próprios fatos, daí a sua forte presunção de existência, pois o Juiz ouvirá os fatos e analisará os seus efeitos sobre o homem médio, a quem se destina lei, portanto da simples narração de um abjeto estupro ou do terror sofrido durante um roubo, ou ainda da fala de uma mãe ou esposa sobre a perda trágica de seu filho ou marido, enfim o Juiz fixará a sanção pelo dano moral, dando-o por certo e de fato ocorrido.
A comprovação da ocorrência do dano moral não retardará de modo algum a instrução criminal porque decorrerá das mesmas provas que demonstram a materialidade e autoria para aplicação da sentença penal de constrição da liberdade, exigindo apenas maior acuidade do julgador.
Se para a punição e recomposição do dano material se fará necessário apenas aferir efetivamente a perda material da vítima, para a punição e suposta recomposição do dano moral, o Juiz deverá utilizar-se do critério mais subjetivo, porém amplamente aceito pela doutrina mediante a aplicação do binômio compensação do sofrimento da vítima e punição para o responsável pelo dano.
Deverá ainda ser fixado um valor de indenização pelo dano moral que busque compensar a dor sofrida, ainda que este raciocínio seja muito subjetivo, de sorte a evitar a desencorajar a reiteração da prática da conduta delituosa e de fato
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compensar a vítima, não sendo tida como insignificante e desta forma atingindo seus precípuos objetivos.
O valor a ser fixado a título de dano moral deverá ainda levar em consideração que nosso ordenamento não permite que a indenização sirva de fonte de enriquecimento, dessa forma o Juiz deverá ser austero na fixação, porém comedido no que tange ao valor.
Diferentemente da esfera cível, no caso em tela, por ser a indenização fixada, um efeito extra penal da sentença condenatória, não deverá o Juiz preocupar-se com as condições financeiras do acusado para a fixação da indenização, seguindo desta forma a valoração que entender por bem fixar, desde que devidamente fundamentada.
Todos esses cuidados na fixação da indenização se justificam para que esta cumpra seu objetivo de origem Constitucional de amparo à vítima, pois a correta indenização evitará uma revitimização137, compreendida em nova peregrinação da vítima pelo Judiciário em que, de forma extenuante, buscará a liquidação da sentença na esfera cível, buscando a complementação da indenização de seu dano.
Podemos inferir que inúmeras vítimas não se submeteriam a novo calvário em busca desta complementação de suas indenizações. No caso, a revitimização consistiria numa indenização fixada de forma meramente formal, lacônica, distante do efetivo dano, transmitindo um sentimento de injustiça, de insignificância, de valor desprezível à vítima, além do que submeteria a pessoa da vítima, caso tivesse coragem e resistência a novos enfrentamentos perante o Judiciário contra o réu, novamente, já condenado na esfera penal, em busca da complementação da indenização. Essa revitimização teria evidentemente o cunho institucional, pois adviria do Estado Juiz, portanto o Judiciário deve evitar tal evento.
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Vitimizar é converter ou reduzir alguém na condição de vítima e a revitimização é a recondução dessa pessoa aos mesmos patamares psicoemocionais já experimentados, gerando um acréscimo de sofrimento. Fato comum em depoimentos traumáticos em que as vítimas necessitam recontar os fatos, muitas vezes, próximas de seus algozes. Conceitos extraídos da obra Vitimologia e Direito Penal, de Edmundo Oliveira.
Uma fixação de indenização defeituosa ou insuficiente também deporá contra a buscada celeridade processual e efetividade da atividade Jurisdicional, bem como contra o espírito da reforma processual em comento.
A reparação dos danos da vítima no direito estrangeiro vem sendo unificada no Juízo Criminal, principalmente os países de tradição latina, com direito codificado sempre fizeram a separação das esferas cíveis e criminais, entretanto, a demanda por amparo às vítimas da criminalidade cresce. Nesse sentido a Europa, vem modernizando suas legislações no sentido de amparo às vítimas e podemos citar a última diretiva do Conselho da Europa que lançou as normas mínimas de tratamento às vítimas de criminalidade: No que tange à indenização das vítimas pelos Estados Europeus, a maioria dos Estados-Membros já dispõe de tais regimes de indenização e alguns deles fizeram-no em cumprimento das suas obrigações decorrentes da Convenção Europeia de 24 de Novembro de 1983 relativa à indenização de vítimas de infrações violentas.138
A última diretiva do Conselho da Europa, no implemento da Convenção Europeia de 24 de novembro de 1983, relativa à indenização de vítimas de infrações violentas, recomendou novas medidas que colacionamos a seguir:
Para poderem exercer os seus direitos, as vítimas devem receber informações suficientes, de uma forma compreensível. Devem igualmente ter acesso a serviços de assistência psicológica e prática. A proposta visa garantir às vítimas:
Direito de receberem informações logo no primeiro contacto com a autoridade judiciária, nomeadamente sobre como apresentar uma queixa, os pormenores do processo e como obter protecção se esta se revelar necessária;
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Convenção Europeia de 24 de Novembro de 1983 relativa à indenização de vítimas de infrações violentas afirma: Todos os Estados-Membros deverão assegurar que a sua legislação nacional preveja a existência de um regime de indemnização das vítimas de crimes dolosos violentos praticados nos respectivos territórios, que garanta uma indenização justa e adequada das vítimas. A presente directiva cria um sistema de cooperação entre as autoridades nacionais destinado a facilitar o acesso à indemnização às vítimas em situações transfronteiras. As vítimas de uma infracção cometida fora do seu Estado-Membro de residência habitual podem dirigir-se a uma autoridade do Estado-Membro onde residem (autoridade de assistência) para obter as informações de que necessitam para apresentar o seu pedido de indemnização. A autoridade do Estado-Membro de residência habitual transmite directamente esse pedido à autoridade do Estado-Membro onde a infracção foi cometida (autoridade de decisão), que é responsável pela avaliação do pedido e pelo pagamento da indenização. http://europa.eu/legislation_summaries/index_pt.htm, acessado em 25/06/2012.
Direito de receberem informações sobre o processo, em especial sobre a decisão de encerrar ou prosseguir a investigação, sobre a data e o local do julgamento e, em determinadas condições, sobre a libertação da pessoa acusada;
Direito de compreenderem e serem compreendidas;
Direito à interpretação e tradução: se a vítima não falar a língua do processo, deve beneficiar de um serviço de interpretação gratuito e obter uma tradução da queixa apresentada, de qualquer decisão que encerre o processo, bem como das informações relacionadas com os seus direitos;
Direito de acesso a serviços de apoio às vítimas: estes serviços devem ser gratuitos e acessíveis também a determinados familiares da vítima. Disponibilizam uma assistência moral e psicológica, bem como um apoio prático relativo, por exemplo, às questões financeiras e ao papel da vítima no processo penal.139
Tais normas ainda não se encontram todas em vigor e vêm sendo incorporadas às legislações penais dos estados membros gradativamente, especificamente, ainda a Irlanda e o Reino Unido estudam as propostas e não as instituíram. Entretanto todos os Estados Europeus já instituíram a indenização em dinheiro, pagas pelo Estado, de forma solidária, no caso do criminoso nada possuir e não poder ressarcir a vítima.
Portanto, trata-se de uma tendência entre as nações democráticas de que o criminoso seja compelido a indenizar a vítima, bem como o Estado se torne concorrente e solidário nesta obrigação, além de fornecer uma gama de serviços multidisciplinares para amparo e assistência à vítima de criminalidade violenta.
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Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO que estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à protecção das vítimas da criminalidade. COM/2011/0275-final-2011/0129. http://europa.eu/legislation_summaries/index_pt.htm, acessado em 25/06/2012.