2.2. AB REKABET HUKUKU’NDA KARTELLERİN İSPAT
2.2.2. AB Hukuk Sisteminde Rekabet Hukukunun
Daha önce belirtildiği üzere, rekabet hukukunun hangi hukuki rejim kapsamında yürütüldüğü hususu, gerek tarafların usulî süreçlerdeki hak ve yükümlülükleri gerekse ihlalin tespiti için karşılanması gereken delil seviyesi üzerinde doğrudan etkili olmaktadır. Bu çerçevede AB hukuk sistemi bakımından da ispat standardı tartışmalarının başlangıç noktası, ilgili mevzuatın ve Komisyon’un yetkilerinin hukuk düzeni içerisinde konumlandırılması sorunudur. Ancak 1/2003 sayılı Tüzük60’te öngörülen düzenlemeler incelendiğinde, belirtilen
tespitin ABD hukukundaki kadar açık ve tereddütsüz şekilde gerçekleştirilemediği görülmektedir. Zira rekabet hukuku mevzuatı idari bir otorite olan Komisyon tarafından yürütülmekte ve ihlalin tespiti halinde uygulanan yaptırım “para cezası” olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla AB sistemi içerisinde kartellerin ortaya çıkarılması ve cezalandırılması bakımından melez bir yapının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Belirtilen durum, Komisyon’un, soruşturma ve hüküm verme yetkilerinden hareketle yarı yargısal bir organ olduğu argümanlarını gündeme getirmektedir (Guerrin-Kyriazis 1993, 314).
Komisyon tarafından uygulanan yaptırımların niteliği tespit edilirken, AB hukuku ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir. Öncelikle Birlik hukuku bakımından inceleme yapıldığında, 1/2003 sayılı Tüzük’ün 23. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, mezkûr Tüzük kapsamında uygulanan para cezalarının “ceza hukuku niteliği taşıyamayacağının” öngörüldüğü görülmektedir. Düzenlemenin lâfzî yorumundan hareket edildiğinde; uygulanan yaptırımların idari nitelikte
60 Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the Implementation of the Rules on
olduğu, dolayısıyla usule ve delile ilişkin süreçlerin ceza hukuku ilkelerine tabi olamayacağı yorumunun yapılması mümkündür (Scordamaglia 2010, 14). Ayrıca birçok uyuşmazlık kapsamında konuya ilişkin olarak ABAD; Komisyon’un idari bir prosedür yürüttüğünü ve bir mahkeme olarak nitelendirilemeyeceğini belirtmiştir61. Belirtilen yasal hüküm ve ABAD kararlarından hareketle bazı
yazarlar, AB hukukunda kartellere uygulanacak standardın makul şüphenin ötesinde ispat standardı kadar yüksek olmadığı görüşünü savunmaktadır62.
Komisyon’un yaptırımlarının AİHS bağlamında kriminal nitelik taşıyıp taşımadığı sorusuna ilişkin olarak ise literatürde “Engel kriterleri” olarak adlandırılan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin işaret edilen sorunu ilk kez değerlendirdiği Engel63 kararında oluşturulan kriterler esas alınmaktadır.
Sözü edilen karara göre; i) ilgili hukuk sisteminde ihlal fiilinin ceza hukukuna tabi olup olmadığı, ii) ihlalin niteliği ve iii) yaptırımın ağırlığı dikkate alınarak tabi olunan rejimin ceza hukuku olup olmadığı tespit edilmektedir. Ancak AİHM’nin uygulamasında bu kriterlerin her durumda kümülatif olarak değerlendirilmesinin gerekli olmadığı, ikinci ve üçüncü kriterlerin birinciye alternatif olabileceği, tek başına birinci kriterin sonuç vermediği durumlarda ise üç kriterin tamamının esas alınabileceği ifade edilmiştir64. Belirtilen kriterler Komisyon’un yaptırımlarına
uygulandığında, AİHM tarafından ulaşılan sonuçları şu şekilde özetlemek mümkündür:
i. Komisyon’un uyguladığı para cezaları, AİHS bakımından kriminal niteliktedir65.
AİHS’nin 6. maddesi; çekirdek ceza hukuku (
ii. criminal-head)
alanı ile bu alan dışında kalan medeni hak ve yükümlülükler için farklı güvenceler öngörmektedir. Avrupa Komisyonu’nun rekabet ihlallerine uyguladığı yaptırımlar, çekirdek ceza hukuku alanının kapsamı dışındadır66.
61 Örnek olarak bkz. Case 45/69, Boehringer Mannheim v. Commission [1970] ECR 79, para.23;
Cases 209-215, 218/78 Van Landewyck [1980] ECR 3125, para. 81; Opinion of AG Mayras, Cases
40-8,50,54-6,11,113-4/73, Cooperative Vereniging “Suiker Unie” UA v. Commission (Sugar)
[1975] ECR 1663, [1976] 1 CMLR 295, 323.
62 Belirtilen görüşe ilişkin olarak bkz. Scordamaglia (2010, 15), Guerrin-Kyriazis (1993, 292),
Lowe (2010, 10).
63Engel and others v. The Netherlands, Application no. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72;
5370/72 (08.06.1976), A 22.
64 (Grand Chamber) Jussila v. Finland, Application no. 73053/01 (23.10.2006). Söz konusu kararda
vergi cezalarının kriminal nitelik arz ettiği belirtilmiştir.
65Jussila v. Finland, para.43. 66Ibid.
Para cezası yaptırımının idari yahut kriminal nitelik taşıması, tek iii.
başına uygulanmış olan cezanın yüksek veya düşük olmasına göre belirlenmemektedir67. Zira cezanın ağırlığının tespiti bakımından
önemli olan, somut olayda hangi oranda ceza takdiri yapıldığı değil, cezanın caydırıcılık ve cezalandırıcılık amacı taşıyıp taşımadığı ve ilgili mevzuat gereği uygulanma ihtimali bulunan azami ceza oranının ne olduğudur68. Dolayısıyla Komisyon’un düşük oranda
idari para cezası tespit ettiği kararların yalnızca bu sebeple kriminal olmadığının iddia edilmesi, geçerli bir yaklaşım olarak değerlendirilmemektedir. Bu çerçevede rekabet hukuku doktrininde ileri sürülen, Komisyon’un uyguladığı cezaların kriminal bir nitelik kazanmasının bu yaptırımların giderek yükselmesinden kaynaklandığı argümanının kabulü de benzer gerekçeyle yerinde olmayacaktır (Wils 2010, 18).
Konuya ilişkin olarak AB mahkemelerinin tutumu değerlendirildiğinde, genellikle, yaptırımın hangi hukuki rejime tabi olduğunun belirtilmesinden kaçınıldığı görülmektedir. Ancak Polypropylene69 ve Baustahlgewebe70
kararlarında olduğu gibi para cezalarının kriminal nitelik taşıdığının açıkça ifade edildiği örnekler de mevcuttur (Wils 2010, 13). Dolayısıyla Komisyon’un uyguladığı para cezaları bakımından ikili bir rejimin söz konusu olduğu, buna göre AB hukuku çerçevesinde idari yaptırım olarak değerlendirilen cezaların AİHS hükümleri bakımından kriminal nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır71 (Kerse
ve Khan 2005, 129).
Yaptırımların hukuki niteliği ile birlikte; AİHS’de öngörülen ve ispat standardına etki eden masumiyet karinesi, ihlali kabule zorlamama ilkesi gibi prensiplerin kartel soruşturmalarına uygulanıp uygulanamayacağı da tartışma konusudur. AB üyesi 27 devletin tamamının AİHS’ye taraf olmasına karşın, hâlihazırda AB sözleşmeye taraf olmayıp bu konudaki süreç halen devam etmektedir (ICC 2010, 2). Bununla birlikte ABAD, AİHS ile AB Temel Haklar
67 Her ne kadar AİHM Bendenoun v. France kararında (Application no. 12547/86, (24.02.1994) , A
284, para.47) vergi cezasının kriminal olduğu sonucuna ulaşırken uygulanan yaptırımın oldukça ağır olduğunu belirtmişse de, kararda Engel kararındaki üç kriterin birlikte esas alındığı, bu çerçevede
Mahkeme’nin içtihadını değiştirmediği anlaşılmaktadır.
68 Sergey Zolotukhin v. Russia, Application no. 14939/03, (10.02.2009), para. 56.
69 Cases T-1/89 to T-4/89, T-6/89 to T-15/89 Rhône-Poulenc and others v. Commission [1991] ECR II-869. 70 Case C-189/95 P Baustahlgewebe v. Commission, [1998] ECR I-8417, para. 8431.
71 Kerse ve Khan, Komisyon’un yerinde inceleme sürecinde de AİHS’nin 6. maddesinin uygulama
alanı bulmasından hareketle yalnızca yaptırımın değil, Komisyon’un usuli işlemlerinin de ceza hukuku kapsamında değerlendirilebileceği savına dikkat çekmektedir (2005, 129).
Şartı72 hükümleri arasındaki benzerlikten hareketle, pek çok kararında Sözleşme’de
yer alan ilkelerin rekabet ihlallerine de uygulanabileceğini vurgulamıştır (De La Torre 2009, 524).
2.2.3. AB Rekabet Hukuku’nda Kartellere Yönelik İspat Standardı