Ekonomik Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu

Uzlaşmaların ispatında tarafların irade uyuşmasını doğrudan ortaya koyan birincil delillerin elde edilemediği hallerde, ekonomik deliller ile iletişim delillerinden oluşan ikincil nitelikteki ispat vasıtalarına başvurulması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. İkincil delillerin en tartışmalı türünü oluşturan ekonomik deliller ise daha ziyade uyumlu eylem aracılığıyla kurulan karteller kapsamında gündeme gelmekte, belirtilen ihlal türünün varlığı için hangi ekonomik veriler ile karinelerin dikkate alınabileceği hususunda doktrinde ve Kurul kararlarında farklı görüşlerin benimsendiği görülmektedir.

Uzlaşmanın ekonomik delillerden yararlanılarak ispatı bakımından yanıtlanması gereken ilk soru, uyumlu eylem niteliğindeki paralel davranışlar ile teşebbüslerin rekabetçi stratejilerinin nasıl ayırt edileceği hususudur. Nitekim özellikle oligopol pazarlarda teşebbüslerin paralel davranışlarının kaynağı RKHK’nın 4. maddesine aykırı bir uzlaşma olabileceği gibi rakiplerin birbirlerinin stratejilerine akıllıca ayak uydurmalarından ibaret de olabilmektedir. Dolayısıyla Kurul’un belirli bir pazardaki teşebbüslerin salt paralel davranışlarına atfettiği ispat gücü, kartelin ispatı için ulaşılması gereken ispat standardının belirlenmesi tartışmalarının önemli bir boyutunu oluşturmaktadır.

Teşebbüsler arasında herhangi bir iletişimin mevcut olmadığı hallerde, yalnızca ekonomik delillere dayanılarak kartelin ispat edilmesinin mümkün olup olmadığı meselesine ilişkin Türk hukukundaki yaklaşım, RKHK’nın 4. maddesinin 3. fıkrasında öngörülmektedir. Nitekim belirtilen hükümde düzenlenen uyumlu eylem karinesine göre piyasadaki fiyat değişimlerinin yahut pazarın yapısal özelliklerinin rekabetin sınırlandığı piyasalardakine benzerlik gösterdiği durumlarda uyumlu eylemin mevcut olduğu varsayılacaktır.

Delile ilişkin ispat yükünün219 _{yer değiştirilmesi sonucunu doğuran uyumlu}

eylem karinesi adi nitelikte bir karine olup aynı maddenin 4. fıkrası uyarınca teşebbüslerin ekonomik ve rasyonel gerekçelere dayanarak sorumluluktan

217 _{Örn. Seramik kararı.}

218 _{Benzer şekilde mehaz AB hukukunda da sözü edilen müesseseler bakımından esas alınan ispat}

standardının aynı olduğu belirtilmektedir (bkz. 2.2.2. numaralı başlık).

219 _{Söz konusu karine hukuki ispat yükünün değil, yalnızca delile ilişkin ispat yükünün yer değiştirmesi}

sonucunu doğurmaktadır. Nitekim uyumlu eylem karinelerinin kullanımına rağmen, ihlal iddiasının ispat edilmesine ilişkin hukuki ispat yükü Rekabet Kurumu üzerinde kalmaya devam etmektedir.

kurtulması mümkündür220_{. Bununla birlikte mezkûr Kanun hükmünde öngörülen}

kurtuluş beyyinesinin ancak salt ekonomik delillere dayanan ihlal iddialarına karşı uygulanabilir olduğu, buna karşılık birincil delillerin yahut ihlali somut olarak ortaya koyan ikincil nitelikli iletişim delillerinin varlığı halinde ekonomik ve rasyonel gerekçe savunmasının kabul edilmeyeceğinin dikkate alınmasında fayda görülmektedir221_.

Değinilen kanun hükümlerinden hareketle tek başına ekonomik delillere dayanılarak uzlaşmanın ispat edilmesinin teorik açıdan mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan kartelin ispatı için ulaşılması gereken delil seviyesinin, diğer bir ifadeyle ispat standardının ne olduğu ve hangi nitelik ve miktardaki ekonomik delille ispat eşiğinin karşılanabileceği sorunlarına ilişkin olarak uygulamada belirsizlik söz konusudur. Nitekim Kurul, yaklaşık on beş yıllık faaliyet dönemi boyunca uzlaşmanın ispatında çoğunlukla iletişim delillerinden yararlanmayı tercih etmiş, öte yandan Özgür Çimento222 _{ve Maya}

III223 _{olmak üzere iki kararda salt paralel davranışa dayanarak ihlal sonucuna}

ulaşmıştır (Kekevi, Can ve Şengören 2011, 211). Ayrıca Ege Çimento II kararında

ispat için paralel davranışların yeterli olduğu, ilave olarak iletişim delillerinin varlığına ihtiyaç duyulmadığı ifade edilirken; Gazete224_{, Reklam Yerleri}225_{, İç}

Anadolu-Akdeniz-Marmara Çimento ve Seramik gibi pek çok kararda ise

yalnızca ekonomik delillerin mevcut olduğu durumlarda oligopolistik bağımlılık savunmasının kabul edilebileceği, uzlaşmanın ispatında iletişim delillerinin öncelikli olduğu belirtilmiştir.

220 _{Uyumlu eylem karinesinin Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olduğu yönündeki görüş için}

bkz. Günday (2007, 9). Delile ilişkin karinelerin masumiyet karinesine aykırı olmadığı yönündeki

Anayasa Mahkemesi kararı için bkz. dn. 140. Ayrıca RKHK m.4/3’te öngörülen karinenin

Anayasa’ya aykırılığı iddiasının ciddi bulunmamasına ilişkin Danıştay karar için bkz. 13.D. T: 19.10.2009, E. 2007/2891, K. 2009/9203.

221 _{Bkz. İthal Kömür kararı; ayrıca “Koordinasyonu gösteren açık belgelerin varlığında,}

‘oligopolistik bağımlılık’ savunması kabul edilemez. Aksine, teşebbüslerin ‘oligopolistik bağımlılık’ savunmasında yer alan ifadeler, pazarın uzlaşmaya müsait olduğunu ve paralel hareketlerin gerçekleştiğini ikrar niteliği ile (…) diğer savunmaların çürütülmesinde kullanılabilecek bir delil haline gelir.” (Seramik kararı). Öte yandan, Kurul’un belirtilen husustaki çelişkili yaklaşımı için bkz. Kekevi (2008b, 158).

222 Özgür Çimento, T:13.01.2005, S:05-05/42-17. Kararda üç Kurul üyesinin, mevcut delillerin

uyumlu eylemi ispat için yeterli olmadığı yönünde karşı görüşü bulunmaktadır.

223_{Maya III, T:23.09.2005, S:05-60/896-241. Kararda bir Kurul üyesi; mevcut delillerin kartelin}

ispatı için yeterli olmadığı, paralel davranışların değerlendirilmesinde dikkatli olunması gerektiği, aksi halde rasyonel firma davranışlarının cezalandırılması riskinin ortaya çıkacağı gerekçesiyle menfi yönde oy kullanmıştır.

224_{Gazete, T:17.07.2000, S:00-26/291-161.} 225_{Reklam Yerleri, T:01.02.2000, S:00-4/41-19.}

Kurul kararlarında ekonomik delillerin değerlendirilmesine ilişkin mevcut olan tutarsızlık, uygulamada iki sorunun ortaya çıkmasına yol açmaktadır. Yanıtlanması gereken ilk soru, ekonomik delillerin tek başına ispat standardını sağlamaya yeterli olup olmadığıdır. Kurul’un salt paralel davranış ve yapısal ekonomik delillere dayanarak tespitte bulunduğu iki kararı bulunmakla birlikte, sözü edilen kararların istisnai nitelik taşıdığı görülmektedir. Ayrıca yalnızca ekonomik delillerin mevcut olduğu uyuşmazlıklarda belirtilen delillerin kartelin varlığı kadar oligopolistik bağımlılığı da ortaya koyma ihtimalinin bulunduğu ve bu sebeple hata maliyetinin yüksek olduğu dikkate alınmalıdır. Nitekim ispat standardı ifadesinin kullanıldığı ve aynı zamanda standardın seviyesine ilişkin somut değerlendirmelerin yapıldığı ilk kararlar olan, 2011 tarihli Niksar Akaryakıt-LPG ve Beyşehir Akaryakıt-LPG kararları ışığında Kurul’un mevcut

yaklaşımının da aynı yönde olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte RKHK’nın 4/3. maddesinde öngörülen kanuni karine, salt ekonomik delillere dayanılarak kartelin ispat edilmesine imkân tanımaktadır. Kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği ilkesinden hareketle, sözü edilen karinenin uyumlu eylemin ispatında esas alınamayacağının ileri sürülmesi isabetli bir yaklaşım olmayacaktır. Ancak belirtilen husus, ekonomik delillerin kullanılması durumunda ispat standardının hangi düzeyde olacağına ilişkin ikinci bir soruyu gündeme getirmektedir. Yukarıda belirtilen 2011 tarihli Kurul kararlarında, uyumlu eylem bakımından paralel davranışlara ilave olarak (ispat gücü daha yüksek olan) iletişim delillerinin varlığının zorunlu kılınması, kartellere ilişkin ispat standardının Özgür Çimento ve Maya III’te öngörülen delil

seviyesinin üzerine çıkarılması sonucunu doğurmuştur. Böylelikle, delil türleri arasında güvenilirliği ve ispat gücü en düşük seviyede olan ekonomik delillerin tek başına kullanıldığı durumlarda, teşebbüslerin paralel davranışlarının ve pazarın rekabet ihlallerinin mevcut olduğu pazarlara olan benzerliğinin tek makul açıklamasının uzlaşma olduğunun, başka herhangi bir alternatif ekonomik gerekçenin bulunmadığının ispat edilmesi gerekmektedir. Aksi durumda, ideal yaklaşımın, şüpheden teşebbüsün yararlanması ve ihlalin ispatlanamadığı sonucuna ulaşılması olduğu düşünülmektedir226_{. ABAD tarafından} Woodpulp

kararında öngörülen standart ile uyumlu olan bu delil eşiğinin kabulü durumunda, teşebbüslerin paralel davranışının ihlal mi yoksa rekabetçi bir strateji mi olduğu hususunda gündeme gelebilecek her türlü makul şüphenin giderilmesi sağlanmış olacaktır. Ancak yalnızca ekonomik delillerle sözü edilen ispat standardının sağlanmasının, pratikte istisnai sayılabilecek kadar güç olduğunun belirtilmesi gerekmektedir (Kekevi, Can ve Şengören 2011, 220).

226 _{RKHK’nın 4/3. maddesinin uygulanmasında} “konunun uzmanı olan kişilerin bütün makul

kuşkularını ortadan kaldıran bir kanaate varılması gerektiği” yönündeki benzer görüş için bkz.