Hollanda

Confirmando de algum modo as nossas observações críticas anteriores, Vervaele, que é um ilustre especialista em direito penal europeu, reconhece:

de armas, branqueamento de capitais, corrupção, contrafacção de meios de pagamento, criminalidade informática e criminalidade organizada.

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Citado em português a partir de TIEDEMANN, Klaus. “Exigencias fundamentales de la Parte General y propuesta legislativa para un Derecho Penal europeo”. Tradução de Adán Nieto Martín.

Revista Penal, n.º 3, 1999, p. 85. Já CAEIRO, Pedro. “Perspectivas de formação de um direito penal

da União Europeia”, em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6, fasc. 2.º (Abril-Junho 1996), p. 207, sustenta que “a desigualdade na aplicação do direito penal constituirá um custo que a preservação da identidade nacional impõe à CE, pelo menos enquanto não existir um sistema de direito comunitário penal. E esse sistema – não tenhamos pudor em afirmá-lo – só pode ser construído através da harmonização, não do direito penal positivo dos Estados-membros, mas da ciência penal europeia”.

“Os Estados membros continuam a salvaguardar a sua soberania nacional e o território nacional como ponto de partida da sua tutela penal, inclusive quando estão em causa assuntos transnacionais dentro da UE. (...) Sobretudo o Parlamento europeu, mas também a Comissão europeia, não puderam esconder a sua decepção face à estrutura em pilares, dotada de regras divergentes e, particularmente, face aos resultados do terceiro pilar. Ambas as instituições teriam preferido desenvolver a política comunitária em matéria de justiça aplicando as regras comunitárias vinculadas à agenda comunitária. Durante muito tempo os Estados membros resistiram a avançar neste sentido, invocando que não seria necessário harmonizar, porque tal significaria não reconhecer a presença da soberania nacional, sendo, portanto, suficientes as regras de cooperação em vigor. Ou seja, na perspectiva dos Estados bastaria aplicar essas regras real e efectivamente459”.

Em todo o caso, no âmbito restrito da tutela dos interesses financeiros da Comunidade Europeia e por iniciativa do Parlamento Europeu, a Comissão ordena a realização de um projeto de unificação do direito penal europeu confiado a uma equipa de especialistas liderada por Delmas-Marty. Assim, esses trabalhos - que se desenvolvem entre 1995 e 1996 – conduzem à publicação de o Corpus Iuris que compreende as seguintes partes: i) tipos especiais de crime; ii) regras de direito penal geral; iii) regras processuais penais concernentes à criação de um Ministério Público europeu e à instituição do chamado “Juiz das liberdades”; iv) garantias dos sujeitos processuais e direitos humanos. São, todavia, várias as vozes que, não apenas no universo político, mas também no mundo académico, se insurgem contra o projeto, acusando-o, designadamente, de ser incompatível com as ordens jurídico- constitucionais nacionais.

Por estas razões, o Parlamento Europeu e a Comissão solicitaram um novo estudo a uma comissão ad hoc, sob a direcção conjunta de Delmas-Marty e Vervaele. Tendo por objectivo, por um lado, alcançar a melhor síntese possível entre as distintas tradições jurídicas dos Estados-Membros e, por outro, aperfeiçoar tecnicamente a redação das disposições juspenais contidas no Corpus Iuris, a

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Citado em português a partir de VERVAELE, John A. E. “La Unión Europea y su espacio judicial europeo: los desafios del modelo Corpus Juris 2000 y de la Fiscalía Europea”. Tradução de Laura Zúñiga Rodríguez. Revista Penal, n.º 9, 2002, pp. 139 e s.

sobredita comissão conclui e apresenta publicamente, em 2000, uma segunda versão da referida compilação legislativa: dividido em duas partes – uma de direito penal material, a outra de direito processual penal, o Corpus Iuris “arranca” da formulação de seis princípios básicos, a saber: princípios da legalidade, culpa, proporcionalidade, garantia judicial, territorialidade europeia e contraditório; segue- se a parte especial contendo oito artigos que prevêem cada um deles um tipo legal de crime: quatro são crimes comuns (fraude contra os interesses financeiros das Comunidades, fraude em procedimento concursal comunitário para adjudicação de contrato, branqueamento de capitais e receptação, associação criminosa contra os interesses financeiros das Comunidades), os outros quatro são crimes especiais cometidos por funcionários nacionais e/ou comunitários (corrupção, peculato, abuso de poderes, violação de segredo); os artigos 9.º a 17.º são regras de direito penal geral, respeitando os arts. 9.º a 13.º aos pressupostos da punição e os arts. 14.º a 17.º às consequências jurídicas do facto punível; vêm, depois, as regras de direito processual penal, incluindo-se aí as disposições relativas ao Ministério Público Europeu (arts. 18.º a 24.º) e ao processo penal propriamente dito (arts. 25.º a 34.º); por último, o artigo 35.º estabelece a regra de aplicação complementar do direito nacional460.

Neste quadro normativo renovado, o artigo 11.º (antigo art. 12.º) estatui, sob a epígrafe “Responsabilidade penal individual”:

“Todo o indivíduo poderá ser declarado responsável pelas infracções previamente definidas (arts. 1.º a 8.º) a título de autor, instigador ou cúmplice: - é autor quem realiza o facto por si mesmo, conjuntamente com outra pessoa ou associação (art. 13.º), ou por intermédio de um terceiro não responsável;

- é instigador quem dolosamente determina uma pessoa física ou uma pessoa jurídica a praticar um crime;

- é cúmplice quem dolosamente auxilia uma pessoa física ou uma pessoa jurídica a praticar um crime.

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Segundo o art. 35.º, do Corpus Iuris: “1. Tendo em vista a aplicação dos artigos 1.º a 8.º, as regras definidas nos artigos 9.º a 34.º serão complementadas pelo direito nacional sempre que necessário. De acordo com a fase do processo, o direito nacional aplicável é o do lugar do inquérito, da instrução, do julgamento ou da execução da sentença. 2. Os artigos 9.º a 16.º serão complementados mediante a aplicação dos preceitos da lei nacional mais favoráveis ao arguido”.

A pena máxima aplicável ao cúmplice não poderá exceder as três quartas partes das penas estabelecidas no art. 14.º”.

Parece-nos claro que o legislador opta por um “modelo de participação diferencial” em virtude das seguintes razões: a) a disciplina jurídica da autoria consta de uma alínea (“travessão”) específica; b) consagra-se expressamente a autoria mediata sujeitando-a ao princípio da auto-responsabilidade461 e distinguindo-a da instigação (que não é autoria, mas, sim, participação no facto principal de outrem); estabelece-se ex lege uma atenuação especial obrigatória da pena aplicável ao cúmplice.

É verdade que não existe qualquer referência legal à acessoriedade (qualitativa), que é fundamento de um conceito restritivo de autoria, mas tal sucede, certamente, porque, dentro de uma concepção tripartida do facto punível (tipicidade, ilicitude e culpa) e estando, especialmente, consagrado o princípio da pessoalidade da culpa462, deve entender-se, implicitamente, aceite a “acessoriedade limitada”: só será punível o instigador ou cúmplice que participe no facto ilícito de um terceiro (autor).

Todavia, sustenta Margarida Silva Pereira que “este silêncio” do Corpus Iuris relativamente à acessoriedade “grita, sendo certo que estão os seus mentores cientes de que uma opção em sentido favorável ou desfavorável provocará truncagens grandes nos países destinatários. E perpassa (...) a ideia de que não se trata de esquecer ou repudiar um sistema de comparticipação. Trata-se, sim, de, uma vez dado por adquirido o seu reconhecimento, devolver ainda a cada âmbito nacional o primeiro passo para a definição das suas fronteiras463”. É dizer que sendo o direito nacional o direito complementar464, caberia, afinal, a este a última palavra

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Segundo o princípio da auto-responsabilidade, devem ser excluídas do âmbito da autoria mediata “todas as situações em que entre a conduta do homem-de-trás e o delito se interponha a actuação de um homem-da-frente (ou executor) plenamente responsável, isto é, que actue a título de culpa dolosa” (DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. cit., p. 777). Destarte, em todos os casos em que o “homem-da-frente” é penalmente responsável, o agente mediato só poderá ser qualificado como instigador ou cúmplice.

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Em conformidade com o princípio da pessoalidade da culpa, “a responsabilidade penal é pessoal. Determina-se a título de autor, de instigador ou cúmplice, segundo o comportamento do culpado e em função da sua própria responsabilidade” (Anexo II: princípios fundamentais de o Corpus Iuris 2000, acordado na reunião entre a comissão de especialistas incumbida da revisão de o Corpus Iuris e representantes da Associação de Juristas para a proteção dos interesses financeiros da Comunidade Europeia, reunião essa realizada em Maio de 1999 no Instituto Universitário Europeu de Florença, Itália).

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PEREIRA, Margarida Silva. “A comparticipação criminosa depois do Código Penal de 1982...”. cit., p. 806

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sobre a real natureza (unitária ou não) do sistema de comparticipação criminosa previsto no Corpus Iuris. Não podemos, porém, concordar com esta Autora, na medida em que, constituindo as regras da parte geral um complemento da disciplina dos diversos tipos de crime previstos na parte especial, o objectivo precípuo do Corpus – garantia de uma tutela igual dos interesses financeiros comunitários em todos os Estados-Membros – estaria seriamente comprometido sem uma definição comum do sistema de autoria: isto é, nos Estados que observam a “acessoriedade limitada” o partícipe num dos crimes tipicados neste código comunitário não seria punido na hipótese de o autor actuar atípica ou licitamente em conformidade com o direito interno (cfr. art. 35.º, n.º 2, do Corpus), diferentemente do que se verificaria naqueles outros Estados que adoptam um conceito unitário de autoria.

Apesar de circunscrito à tutela penal de uma área de interesses específica (os interesses financeiros da Comunidade europeia), o projeto do Corpus Iuris não vingou. É que “para a aprovação de um ‘corpo’ de disposições legais como este seria necessário abordar, previamente, as pertinentes reformas institucionais conferindo ao Parlamento Europeu competência legislativa em matéria penal465”. Como avisadamente sublinha o Parlamento (Comissão das Liberdades Públicas e dos Assuntos Internos), na Exposição de Motivos, 2.ª Parte (“Perspectivas do direito penal material”), do seu Relatório sobre os procedimentos penais no quadro da União Europeia (Corpus Iuris), de 8 de Março de 1999466, “uma solução mais radical não permitiria ter em conta as importantes diferenças que ainda subsistem entre as culturas penais dos Estados-Membros e não poderíamos servir-nos do direito penal como força motriz da unificação política: o direito penal deveria, sim, constituir o resultado dessa unificação!”. De qualquer modo, o Corpus Iuris afirma- se como a primeira e até hoje única tentativa legislativa de unificação dos diversos sistemas penais nacionais, tentativa esta que deveria, a nosso ver, ser repetida e alargada à tutela de outros bens jurídicos tendo em vista a criação de um espaço europeu de justiça penal que possa beneficiar-se do que têm de melhor as duas grandes culturas jurídicas em confronto: “anglo-saxónica”, mais centrada no indivíduo e nos seus direitos e a “continental”, mais atenta ao Estado e aos seus

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MORALES PRATS, Fermín. “Los modelos de unificación del Derecho Penal en la Unión Europea: reflexiones a propósito del ‘Corpus Iuris’”, em Revista Penal, n.º 3, 1999, p. 31.

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interesses. Todavia e para tanto, será indispensável como afirma Pedro Caeiro “(...) a instituição de um procedimento de elaboração do direito democraticamente legítimo, de forma a respeitar as garantias e as tradições constitucionais dos Estados-membros. Tal procedimento teria certamente de integrar uma intervenção decisiva do Parlamento Europeu467”.