Hekimin sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğunun oluşması için sözleşmenin varlığının gerekli olduğunu açıklamıştık. Hekimin vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan bir sorumluluğunun doğması için yine aynı şekilde tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları gerekir. Bahsedilen taraflar yine hekim ve hastadır.
Vekâlet sözleşmesinin kurulması eser sözleşmesinden farklı bir özellik göstermez. Sözleşmenin kurulması için şekil ve ehliyet açısından yaptığımız açıklamalar vekâlet sözleşmesi için de geçerlidir449.
4.1.
Sözleşmenin Konusu
Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin genel anlamda vekâlet sözleşmesi olduğu doktrinde kabul edilmektedir450. Estetik amaçlı tıbbi müdahaleler açısından ise doktrinde tartışmalar mevcut olduğunu ve estetik müdahalelerin türlerine göre bir belirleme yapılması gerektiğini açıklamıştık. Buna göre vekâlet sözleşmesi niteliğinde olan estetik müdahalelere ilişkin olarak hekimlik sözleşmesinin konusu, bedensel rahatsızlığı giderme amacı taşıyan rekonstrüktif cerrahi işlemlerdir. Bu işlemler bazen hem bedensel rahatsızlığı giderme hem de güzelleştirme
449 Bölüm 3, başlık 3.1 ve 3.2.
78 amacı taşımaktadırlar. Her iki amaç birlikte var olduğunda tıbbi müdahalede hangi amacın ağırlıklı bastığına bakılıp uygulanacak sözleşme ona göre belirlenmelidir. Tek başına bedensel rahatsızlığı giderme yani doğrudan tedavi amacı var ise bu durumda vekâlet sözleşmesinin varlığından söz edilecektir. Örneğin; rekonstrüktif cerrahi işlemlerinden olan el sinir yaralanmaları, baş ve boyun tümörleri, deri ve yumuşak doku tümörleri ve benzeri operasyonlar sadece bedensel rahatsızlığı gidermek için tedavi amacıyla yapılmaktadır451. Bu tür
operasyonların varlığı halinde hekim ile hasta arasında vekâlet sözleşmesine dayanan bir ilişkinin varlığı gerekmektedir.
4.2.
Sözleşmesel
Yükümlülüklerin
İhlalinden
Kaynaklanan
Sorumluluk
4.2.1. Şahsen İfa Borcunun İhlali
Hekim/vekil borcunu şahsen ifa etmekle yükümlüdür. Vekâlet sözleşmesinin kurulmasında vekilin kişisel özellikleri büyük önem taşır452. Bu sebeple vekâlet ilişkisinin temeli güvene
dayalı bir ilişki olduğundan vekilin işini şahsen ifa etmesi gerektiğini söyleyebiliriz453.
Kural bu olmakla birlikte hekim tabii ki asli nitelikte olmayan işler için hemşire, hastabakıcı gibi yardımcı şahıslardan faydalanabilir. Ancak asli nitelikteki işleri hekim bizzat kendisi yapmakla yükümlüdür. Aksi halde sorumlu olacaktır.
Hekimin işi şahsen ifa etmemesinden dolayı sorumlu olmaması üç durumda söz konusu olabilir. İlk olarak hekim hasta tarafından işi başkasına yaptırabilmesi için yetkili kılınmış olabilir. Örneğin; hasta tıbbi müdahalenin hekimin asistanı tarafından da yapılabileceğine ya da başka bir hekim tarafından da yapılabileceğine ilişkin açık rıza göstermiş olabilir. Bu durumda hekim tıbbi müdahaleyi asistanına ya da başka bir hekime yaptırabilecektir.
İkinci istisna ise hekimin vekâlet sözleşmesiyle üstlendiği işi bir başkasına yaptırmasının zorunlu olduğu hallerdir. Somut olayın şartları nedeniyle hekim üstlendiği işi bizzat yapması mümkün olmayabilir. Örneğin; tıbbi müdahale sırasında fenalaşan hekimin yerine başka bir hekimi koyması hukuka uygun olacaktır.
451 PETEK, s.181.
452 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.600; EREN, s.709. 453 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.601; EREN, s.709.
79 Üçüncü istisna ise hekimin bir başkasını yetkilendirmesinin teamül olduğu hallerdir. Hekimin tıbbi müdahale sırasında uzmanlığı olmayan bir müdahaleyle ilgili başka bir hekimi yetkilendirmesi buna örnek olarak verilebilir. Örneğin, anestezi işleminin anestezi hekimi tarafından yapılması durumu.
Bu durumlar haricinde hekim üstlenmiş olduğu işi bizzat yapmakla yükümlüdür. Vekâlet sözleşmesi niteliğindeki estetik müdahaleler uzmanlık ve el becerisi gerektiren her hekim tarafından yapılamayacak işlemlerdir. Bu sebeple vekâlet sözleşmesinin kurulması açısından hekimin şahsı büyük önem taşımaktadır. Hekim bu sebeple şahsen ifayla yükümlüdür. Hekimin bu yükümlülüğünü ihlal etmesi sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü ihlal etmesi anlamına gelecek ve zararından sorumlu olacaktır. Asıl hekim, istisnai hallerde de tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren hekimin veya asistanın hatasından veya zararından da sorumlu olacaktır.
4.2.2. Vekâletin Sınırları İçinde İş Görme Borcunun İhlali
Vekâlet sözleşmesinde hekim işi vekâletin sınırları içinde görmekle yükümlüdür. Vekâlet sözleşmesinin amacı vekilin kendisine verilen işi vekâletin sınırları içinde sözleşmeye uygun olarak görmesidir454.
Vekâletin sınırları TBK m.504/1 gereği taraflar arasındaki sözleşmeye göre belirlenir. Sözleşmede açık bir hükmün olmadığı hallerde ise görülecek işin niteliği göz önünde bulundurularak vekâletin kapsamı belirlenir455. Vekâletin kapsamı belirlenirken vekâlet verenin
beklediği sonuç göz önünde tutulur456.
Vekil her zaman vekâletin sınırları doğrultusunda hareket etmekle yükümlüdür. Vekâlet veren herhalde, vekilden bunu talep etme hakkına sahiptir457. Hekim, estetik müdahalede bulunurken hastanın tıbbi müdahale için vermiş olduğu vekâletin sınırlarına bağlı kalarak hareket etmelidir. Aksi halde vekâletsiz iş görme söz konucu olacak ve hekim bundan dolayı sorumlu olacaktır.
454 GÜMÜŞ, s.140.
455 EREN, s.721. 456 EREN, s.721. 457 GÜMÜŞ, s.140.
80
4.2.3. Özen ve Sadakat Borcunun İhlali
TBK m. 506/2 doğrultusunda hekim üstlendiği iş ve hizmeti, vekâlet verenin menfaatleri doğrultusunda sadakat ve özenle yürümekle yükümlüdür. Özen kavramı vekilin asli edimini kötü ifa etmeme anlamı taşır458. Özen derecesi belirlenirken benzer alanda aynı iş ve hizmetleri
veren basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranışlar esas alınır459. Sadakat borcu, vekil ile vekâlet veren arasındaki güven ilişkisine dayanır. Vekil işini ifa ederken vekâlet verene bağlı olmakla onun menfaatlerini gözetmekle yükümlüdür460.
Sadakat ve özen borcu vekâlet sözleşmesinde vekilin hem özel hem de genel borcunu oluşturduğu için hekim aynı zamanda sözleşmeden kaynaklanan diğer borçlarını da sadakat ve özenle yerine getirmelidir. Hekimin hem genel hem de özel sadakat ve özen borcuna aykırı davranması sözleşmenin ihlali anlamına gelecektir461. Bu borcuna aykırı davranmasından
dolayı hasta bir zarar uğramışsa hekim hastanın uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlü olacaktır. Hekimin sorumluluğundan söz edebilmek için zarar ile özen ve sadakat borcunun ihlali arasında illiyet bağı olması gerekir. Hekimin kusur derecesi belirlenirken kendisinden beklenen özen ve sadakati gösterip göstermediği göz önünde bulundurulacaktır. Bu doğrultuda belirlenen zararı tazmin etmekle yükümlü olacaktır. Örneğin, hekimin hastanın el sinirlerine ilişkin bir estetik müdahalede bulunurken gerekli özeni göstermediği için hastanın sinirlerinin zarar görmesi halinde hekim bu zararını tazmin etmekle yükümlü olacaktır.
4.2.4. Vekâlet Verenin Talimatlarına Uyma Borcunun İhlali
TBK m.505’e göre vekil vekâlet verenin talimatlarına uygun olarak işini ifa etmekle yükümlüdür. Vekâlet veren talimatlarını işin her aşamasında verebilir ve verdiği talimatları her zaman değiştirebilir462. Fakat hekim hasta ilişkisi açısından vekâlet verenin bazı durumlarda
verdiği talimatları değiştiremeyeceğini kabul etmek gerekir. Estetik amaçlı tıbbi müdahalenin yapılmasına ilişkin bir talimat verdikten ve hekimin bu talimatı yerine getirdikten sonra, hastanın bunu geri alması ya da değiştirmesi mümkün olmayacaktır. Bu durumda hekimin sorumluluğundan bahsetmek de mümkün olmayacaktır.
458 GÜMÜŞ, s.152. 459 EREN, s.731. 460 EREN, s.731. 461 EREN, s.732. 462 EREN, s.729.
81 Bu istisna hal dışında hasta tedavi süresince hekime yeni talimatlar verebilir veya verdiği talimatı düzeltebilir. Hekimin, hastanın talimatlarına uymaması, bunları ihlal etmesi sözleşmenin ihlali anlamına gelecektir. Sözleşmenin ihlalinden dolayı hastanın uğramış olduğu bir zarar var ise hekim bu zararı tazmin etmekle yükümlüdür.
4.2.5. Hesap Verme Borcuna Aykırılık
Vekil, vekâlet verenin talebiyle birlikte yürütmüş olduğu işe ilişkin hesap vermekle yükümlüdür. Her ne kadar hekimin hastaya hesap verme borcunun olması hekim ile hasta arasında hiyerarşik bir ilişki olduğunu bize düşündürse de bu söz konusu değildir. Hesap verme borcunun kapsamı vekilin gördüğü iş hakkında vekâlet vereni bilgilendirmesinden başka bir şey değildir463. Bu sebeple hekim açısından da hesap verme bir borçtur ve bu borca aykırılık
hekimin sorumluluğunu doğuracaktır. Hekim, hastaya hesap vermekle yükümlüdür. Hastanın hekimin faaliyetleri konusunda bilgi sahibi olması ondan beklenemez. Bu sebeple hastalık veya tıbbi müdahale sürecini yönetebilmesi için hastanın hekim tarafından bilgilendirilmesi gerekmektedir. Hasta, hekimin bilgilendirmesi doğrultusunda yeni bir talimat verebilir ya da tedaviyi sonlandırabilir. Hekimin hesap verme borcuna aykırı davranması sonucu hasta bir zarara uğramışsa bunu tazmin etmekle yükümlüdür.
4.3.
Kusur, Zarar, İlliyet Bağı ve İspat Yükü
Kusur, zarar, illiyet bağı ve ispat yüküne ilişkin eser sözleşmesi kısmında yapmış olduğumuz açıklamalar vekâlet sözleşmesi açısından da doğru ve uygulanabilirdir. Tekrar aynı açıklamaları yapmayıp eser sözleşmesine ilişkin açıklamalara atıf yapmakla yetiniyoruz464.
463 EREN, s.735.
82