Hekimlik sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin ortaya atılmış olan görüşleri yukarıda açıklamıştık. Doktrine baktığımızda hekimle hasta arasındaki hukuki ilişkiye vekâlet sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşü ön plana çıkmıştır. Estetik müdahalelerin vekâlet sözleşmesi mi yoksa eser sözleşmesi mi olduğu konusu ise doktrinde tartışmalı olan konulardandır.
Doktrinde birtakım yazarlar diğer tüm tıbbi müdahaleler gibi estetik müdahalelerin de vekâlet sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde görüşe sahiptirler.185 Bu yazarların
gerekçelerini şu şekilde açıklayabiliriz:
Hekim ile hasta arasında kurulan ilişkiyle beraber hekimin teşhis ve tedavi borcu ortaya çıkar. Hekim hiçbir zaman sonuç taahhüdünde bulunamaz. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi ’nin (TDN) 13.maddesinde “Tabip ve diş tabibi, ilmî icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken
tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez.” denilerek bu durum hüküm altına alınmıştır.
Hekim, kusuru ve kastı olmaksızın teşhis ve tedavisi sonrası iyileşme olmaması durumundan sorumlu değildir. Hekimin sözleşme dolayısıyla yüklendiği borç bir edim borcu olup sonuç borcu değildir186.
Estetik müdahaleleri eser sözleşmesi olarak nitelendiren yazarların dayanağı estetik müdahalelerde sonuç taahhüt ediliyor olmasıdır. Aksi görüşteki yazarlara göre ise hekimlik sözleşmesinde hekimin asıl borcu hastayı tedavi etmektir buna göre hekim sonuç taahhüt edemez187. Tedavinin sonucunda hekimin iyileştirme borcu söz konusu değildir. Hekimin sonuç taahhüt etmesi hem Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’ne hem de hayatın olağan akışına aykırıdır. Tıbbi müdahalelerde sonucun olumlu olması sadece hekimin beceri faktörüne değil hastanın fizyolojik ve biyolojik yapısına da bağlıdır. Bununla kalmamakla birlikte tıbbi müdahale sonrası hekim tarafından verilen talimatlara hasta tarafından uyulması da yine aynı şekilde olumlu sonucu yani iyileşmeyi etkileyen faktörlerdir. Bu hususlar aynı şekilde estetik amaçlı
185 AYAN, s.55; ÖZDEMİR, Sağlık Hukuku, s.93; AŞÇIOĞLU, s.20. 186 ZAFER, s.111; AKINCI, s.38.
187 Hamit HANCI, Malpraktis Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu, Ankara:
36 tıbbi müdahaleler için de geçerlidir. Bu sebeple estetik amaçlı tıbbi müdahaleler de vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi olması gerektiği savunulmaktadır188.
Daha önce açıkladığımız eser189 kavramına göre hekimin tedavi sonucunun eser olarak kabul
edilmesi mümkün değildir190. Doktrindeki çoğu yazara göre sonuç taahhüt edilemeyen işler eser
olarak nitelendirilemez191. Diğer taraftan ayıba karşı tekeffül, yani eserin teslim ve muayenesine ilişkin hükümlerin de hekimin faaliyetine uygulanamayacağı kabul edilir192. Bu sebeplerle estetik müdahaleler için de eser sözleşmesi görüşü eleştirilmiştir.
Doktrindeki tüm yazarlar tarafından eser sözleşmesi olarak kabul edilen tıbbi müdahale diş hekimleri tarafından gerçekleştirilen protez işlemleridir. Diş protezi niteliği bakımından eser sözleşmesi olarak kabul edilmiştir193.
Estetik kavramının objektif nitelikli ve günden güne değişen bir kavram olması sebebiyle eser sözleşmesi görüşünün kabulü halinde ayıp kavramının nasıl belirleneceği bir sorun olarak karşımıza çıkacaktır. Estetik müdahaleler açısından da bir sonuç taahhüt edilemeyeceğine ilişkin görüşü açıklamıştık. Bu görüşe kısmen katılıyor olmakla beraber uygulamada çoğu hekim tarafından sonuç taahhüt edilmektedir. Günümüzde gelişen teknolojiyle birlikte özel programlar sayesinde hastanın ameliyat sonrası nasıl görüneceğine ilişkin olarak hekim tarafından birtakım tasarımlar oluşturulmaktadır. Hekim bilgi, birikim ve becerisine göre sonucun hastasına gösterdiği şekilde olacağını öngörmektedir. Hatta bazı hekimler tarafından taahhüt edilen sonuca ilişkin üç boyutlu maketler dahi yapılmaktadır. Bunu kabul eden ve hastasına bu şekilde bir sonuç vaat eden hekimin gerçekleştirmiş olduğu estetik amaçlı tıbbi müdahaleye eser sözleşmesi hükümleri uygulanması gerektiği görüşündeyiz194. Böylece
hastanın hakları tam olarak korunabilecek ve ayıba karşı tekeffül hükümleri uygulanabilecektir. İnsan vücudunun maddi bir malla (eserle) bir tutulması tabii ki mümkün değildir. Fakat hekimin estetik müdahaleyi gerçekleştirmeden önce mesleki bilgi ve tecrübesine dayanarak hastanın vücudunun bu işlemi kaldırıp kaldıramayacağını, hastanın fizyolojik yapısının bu işleme nasıl
188 AYAN, s.55-56; ZAFER, s.111-112; ÖZDEMİR, Sağlık Hukuku, s.93; AŞÇIOĞLU, s.18. 189 Bkz. Bölüm 2 Başlık: 1.3.
190 AYAN, s.55.
191 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.467; YAVUZ, s.574. 192 İPEKYÜZ, s.64; ÖZDEMİR, Sağlık Hukuku, s.93.
193 AŞÇIOĞLU, s.18; BELGESAY, s.77; AYAN, s.55 ( Yazar, protez işlemiyle birlikte tedavi amacı taşıyan bir
işlemin birlikte yapıldığı durumlarda yine vekâlet sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşünü savunmaktadır.)
37 tepki vereceğini öngörüyor olması gerekir. Uygulamada tıbbi müdahale sonrası görüntüsünden memnun olmayan hasta genelde ilk olarak müdahaleyi gerçekleştiren hekime başvurmaktadır. Hekim hastanın taleplerini haklı bulursa ikinci bir ameliyat yapmakta ve bundan ücret almamaktadır. Yine aynı şekilde başvuru sonrası hekim ikinci müdahale gerçekleştirmekten kaçınmakla birlikte hastaya para iadesi yapmaktadır. Burada “ayıp” olarak nitelendirilen hastanın “görüntüsünden, işlemden memnun olmaması” durumu soyut bir söylem olmakla birlikte dava aşamasında bilirkişi raporlarıyla desteklenmelidir. Hekimlerin, hastaların bu taleplerine karşı para iadesi yapması veya yeniden tıbbi müdahalede bulunarak “onarım” yapması da hukuki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğuna ilişkin sonucu ortaya çıkarmaktadır.
Estetik müdahaleler açısından hekim ile hasta arasında hekimlik sözleşmesine hangi hükümlerin uygulanacağına ilişkin sorunu çözmek için öncelikle estetik amaçlı tıbbi müdahalenin türüne bakmamız gerekir. Daha önce açıkladığımız plastik ve rekonstrüktif cerrahi işlemlerinde tedavi amacının varlığı doktrinde kabul edilmiştir195. Tedavi amacı mevcut
olduğundan bu tür işlemlere vekâlet sözleşmesi hükümlerinin uygulanması her iki görüşteki yazarlar tarafından da kabul edilmiştir. Bu türdeki müdahaleler bazı durumlarda hem tedavi hem de güzelleştirme amacı taşır. İki amacı da barındıran bu tür durumlarda somut olayda tedavi amacının mı yoksa güzelleştirme amacının mı ön planda olduğuna bakılmalıdır. Tedavi amacı ağır basıyor ise vekalet sözleşmesi hükümlerinin, güzelleştirme amacı ağır basıyor ise hukuki ilişkinin eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşündeyiz. Burada amacın hangisi olduğuna ilişkin tespitin hastanın talepleri doğrultusunda belirlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Ruhsal anlamda tedavi niteliği taşıyan ve salt güzelleştirme amacı taşıyan işlemler içinse sonuç taahhüt ediliyor ise hukuki ilişkinin eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiği görüşündeyiz. Hekimin hastaya ameliyat sonrası muhtemel görüntüsü hakkında fotoğraf göstermesi, maket yapması, tıbbi müdahaleye ilişkin başka hastasına ait ya da başkasına ait fotoğrafı göstermesi sonuç taahhüt ettiği anlamına gelmektedir196. Hekim tarafından böyle bir
taahhütte bulunulmadığı hallerde ise vekâlet sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşündeyiz.
195 AYAN, s.55.
38