Haksız İşten Çıkarılmaya Karşı Açılan Davalarda Açıklama Ve İspat

İşveren tarafından sosyal seçimin uygulanmasının zorunlu olduğu hallerde, işveren “İşçi seçim kriterlerine uyulmadığını veya yanlış uygulandığını tavzih ve ispat etmek

336 _{Zwingendes Recht (BeckOK ArbR/Rolfs KSchG § 1 Rn. 463-466, beck-online); Auswahl(BeckOK}

ArbR/Rolfs KSchG § 1 Rn. 460-461, beck-online)

337 _{v. Hoyningen-Huene/Linck, 715; (ErfK/Oetker KSchG § 1 Rn. 329-330, beck-online)}

338 _{Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer nach § 1 III 2.(APS/Kiel KSchG § 1 Rn. 747, beck-online)}

339_{BAG 2013- Az. 2 AZR 271/12 Nach Par. 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung trotz Vorliegens}

dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. Abs. 2 der Bestimmung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer von dessen Betriebszugehörigkeit, dessen Lebensalter, mögliche Unterhaltspflichten und ggf. eine Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat

340 _{BAG 2011 -Az. 2 AZR 42/10; Der Arbeitgeber muss die Tatsachen, welche die betrieblichen Interessen iSd.}

§ 1 III 2 KSchG berechtigen sollen, im Kündigungsschutzprozess darlegen und beweisen.(APS/Kiel KSchG § 1 Rn. 761-763, beck-online)

103

zorundadır.”341 _{İşveren işçinin talebi üzerine sosyal seçim ölçütlerini hangi kriterlere}

dayandırarak yaptığını ve niçin kendisini – yani talepte bulunan işçiyi - seçtiğini gerekçelendirerek açıklamak zorundadır. Alman Feshe Karşı Koruma Kanunu’nun 1. maddesinin, 1. fıkrasının sonunda ”İşçinin talebi üzere işveren işçiye, sosyal seçim kararının sebeplerini bildirmek zorundadır” aksi takdirde işçiye yüklenen izah ve ispat yükü işverene yükletilmektedir (“Beweislastumkehr”).342

Burada ilk olarak - dava dilekçesinde - işçi yapılan sosyal seçime itiraz ederek, işverenin yapmış olduğu feshin sosyal açıdan haksız olduğunu soyut bir biçimde ileri sürmesi yeterli olacaktır (“Pauschal”). İşveren ise karşı ispat yoluyla hangi karşılaştırılabilir işçileri hangi kriterlere dayanarak gruplandırdığını ve sosyal seçim kriterlerini (yaş, kıdem, bakım yükümlülüğü vs.) nasıl uyguladığına ilişkin açıklamak zorundadır.343

Bu bağlamda hakim davayı aydınlatmak amacıyla, işverenin yapmış olduğu seçime ilişkin - sübjektif veya objektif nedenlere dayandırılıp dayandırılmadığına dair - delil göstermesini isteyebilir.344

Alman Feshe Karşı Koruma Kanunu’nun 1. maddesinin, 3. fıkrasının, 3. cümlesinde işverence yapılan fesihlerde 1. maddesinin, 3. fıkrasının, 1. cümlesine göre öngörülen sosyal seçim ölçütüne uyulmadığının veya feshin sosyal açıdan haksız olduğunun ispatı öncelikle işçiye yüklenmiştir.

Ne var ki, Feshe Karşı Koruma Kanununun 1. maddesinin, 3. fıkrasının, 3. cümlesinde ispat yükümün her durumda işçiye ait olduğu biçiminde bir anlam çıkarılamayacağı yönündedir. İspat yükümün dağılımı ile ilgili sorunları, işverenin işçiye sosyal seçim hakkında bilgilendirme zorunluluğunu yerine getirip getirmediğine dayalı olarak ele alınması daha uygun olacaktır.345

Böyle bir yaklaşımla, Alman Feshe Karşı Koruma Kanunu’nun 1. maddesinin, 3. fırkasının 1. cümlesinin sonunda işverenin işçiye sosyal seçim konusunda bilgi vermekle yükümlü olduğu,

341_{BAG-Az. 2 AZR 271/12Die Darlegungs- und Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl trägt gem.}

Par. 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG der Arbeitnehmer.

342 _{BAG 24.3.1983, 21.12.1983 EzA madde 1 KSchG.}

343 _{BAG 21.7.1988 EzA Par. 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 26.} 344 _{6100 s. HMK 31. madde.}

104

yani işveren işçinin talebi üzerine kendisini etkileyen sosyal seçimin hangi kriterlere dayanılarak ve ne şekilde yapıldığı hususunda bilgi vermek zorundadır (Auskunftspflicht). İşveren işçiye sosyal seçimle ilgili şu bilgileri vermek zorundadır: Karşılaştırılabilir işçilerin kıdemi, yaşı, bakım yükümlülüğü, sakatlık durumları ve bu sosyal ölçütlerin kendi aralarında ne şekilde ilişkilendirildiği. Ayrıca işveren Kanunu’nun fesihten ayrı tutmuş olduğu başarılı işçileri sosyal seçime dahil etmemesinin sebebini de belirtmek zorundadır. Fakat bunlar feshin bir geçerlilik şartı olmayıp, dava esnasında ispat yükünün dağılımını izah etmek açısından önem arz etmektedir (Abgestufte Darlegungslast).346

Bu doğrultuda, sosyal seçimle ilgili ispat yükünün dağılımı şu şekilde olacaktır; öncelikle işçi işverence yapılan sosyal seçimin hatalı olduğunu ileri sürerek tüm lehte olan vakıaları ortaya koymalıdır.347 _{İşveren sözleşmenin feshi aşamasında bilgilendirme yükümlülüğüne uygun}

hareket etmişse, ispat yükü tamamen işçiye yüklenilmektedir. İş sözleşmesi feshedilmeyen karşılaştırılabilir işçilerin sayısını, isimlerini ve onlarla ilgili tüm verileri bilmekte olan davacı işçinin, diğer işçilerin büyük çoğunluluğunun yaşları ve kıdemleri nedeniyle kendisinden daha az korunmaya değer olduklarının salt ileri sürmesi, ispat için yeterli sayılmamaktadır. Zira“Davacı işçinin iş sözleşmesi devam eden diğer karşılaştırılabilir işçilere dair elinde bulunan bilgilere/verilere dayandırarak niçin kendisinden daha az sosyal korumaya muhtaç olduklarını kanıtlaması icap eder.”348

Sosyal seçimin hatalı olduğunu kanıtlayabilecek kadar elinde bilgi bulunmayan işçinin ise dava sırasında mahkemece işverenden bilgi toplanmasını talep edebilir.349 _{Burada işverenin iş}

sözleşmesi devam eden karşılaştırılabilir işçilerle ilgili bilgileri ibraz etmesi yeterlidir. İşveren bu verileri hiç veya gerektiği gibi ibraz etmemesi halinde, işçi ispat yükünden tamamen kurtulmuş sayılacaktır.350

346 _{v. Hoyningen-Huene / Linck, 392.}

347 _{Benzeri düzenleme 6100 s. HMK “İspat yükü”: 190. m. İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme}

bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.

348 _{v.Hoyningen-Huene/ Linck, 395-400; Güzel-Ertan, 1243.}

349 _{Benzeri düzenleme 6100 s. HMK „Hâkimin davayı aydınlatma ödevi“ 31. m.: Hâkim, uyuşmazlığın}

aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.

105

Davanın görülmesi sırasında susan veya iddiaların aksini kanıtlamayan işveren kanun tarafından öngörülmüş olan sosyal ölçütleri yeterince göz önünde bulundurmadığından, yapılan feshin geçersizliğine karar verilecektir.351

İşverenin davanın görülmesi sırasında işçiye gerekli bilgileri vermiş olması halinde, ispat yükümü tekrar işçiye geçer. Bu takdirde ispat yükümü kendisine geçen işçi, iş sözleşmesi feshedilmeyen diğer işçilerin neden daha az korunmaya gereksinim gösterdiğini ortaya koymalıdır, aksi takdirde davası reddedilir. İş sözleşmesi feshedilen işçiyle eşdeğer olan, ancak başarılı işçi olarak nitelendirilerek sosyal seçime dahil edilmeyen işçiyle ilgili bu kararın alınmasında ne gibi bir haklı işyeri çıkarı bulunduğu ise işveren tarafından kanıtlanmak zorundadır.352

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

“TÜRK VE ALMAN İŞ HUKUKUNA GÖRE SOSYAL SEÇİM ÖLÇÜTLERİ”

I. SOSYAL SEÇİM ÖLÇÜTLERİ